A A A + | -

Adnotare introductivă la capitolul Clauzele abuzive

Articolul 1069. Clauzele care nu au fost negociate individual

(1) Clauza propusă de una dintre părţi nu este negociată individual dacă cealaltă parte nu a putut să-i influenţeze conţinutul, în special deoarece aceasta s-a elaborat anticipat, indiferent că face parte din clauze standard sau nu.
(2) Dacă una dintre părţi propune celeilalte părţi să selecteze din mai multe clauze, clauza nu se consideră negociată individual doar pentru că cealaltă parte a selectat din clauzele propuse.
(3) Dacă o clauză a fost propusă ca parte a unor clauze standard, se prezumă că ea nu a fost negociată individual.
(4) În contractul dintre un profesionist şi un consumator se prezumă că:
a) clauzele au fost propuse de către profesionist;
b) clauzele nu au fost negociate individual;
c) clauzele elaborate de către un intermediar sau un alt terţ au fost propuse de către profesionist.
(5) Faptul că anumite aspecte ale unei clauze sau o anumită clauză au fost negociate individual nu exclude aplicarea dispoziţiilor prezentului capitol pentru restul contractului.
(6) Clauză standard se consideră clauza care a fost elaborată anticipat pentru o multitudine de contracte implicînd diferite părţi şi care nu a fost negociată individual.


Adnotare introductivă la capitolul Clauzele abuzive:
Autor: Octavian Cazac
Publicat: 12 martie 2021 | Actualizat: 28 martie 2021

▮ I. Scopul Capitolului

1) Introducere

1. Contractul constituie instrumentul juridic prin care bunurile, lucrările și serviciile circulă în cadrul unei economii.  Pe măsură ce crește rata de contractare profesionistul este nevoit să ia decizia de a-și standardiza procesele, inclusiv contractele ce le folosește.

2. Contractele standardizate sunt un fenomen care ajută economia modernă: asigură egalitatea în condiții contractuale a tuturor clienților, dar și asigură diminuarea riscurilor juridice pentru profesionistul care le folosește în activitatea sa.  Frecvent, agenții de vânzări nu sunt inițiați în subtilitățile terminologiei contractuale și redactării contractelor complexe.  Acest lucru, de regulă, revine juriștilor.  Intervenția acestora din urmă însă nu este posibilă cu ocazia fiecărui contract.  Din acest motiv, se ia decizia că nimeni în cadrul întreprinderii nu are voie să modifice șabloanele aprobate decât după petrecerea unei anumite proceduri interne birocratice.

3. Aceste avantaje ale contractelor standardizate eminamente creează contextul pentru dezavantaje juridice pentru aderenți, adică clienții cărora li se propun contractele standardizate și cărora nu le se oferă posibilitatea negocierii ei. Este populară expresia în eng. „take it or leave it” — „fie accepți așa cum îți propunem, fie nu încheiem cu tine niciun contract”.  Mai nou, se vorbește despre fenomenului consimțământului forțat (eng. — compelled consent) [v. Nick De Marco. Compelled Consent – Pechstein & The Dichotomy and Future of Sports Arbitration. Disponibil aici.]

Dezavantajul juridic este că profesionistul care utilizează contractele standardizate este tentat și are chiar drept scop protecția sa de diverse riscuri și, pe cale de consecință, defavorizarea poziției contractuale a aderentului.

4. Cei mai vulnerabili aderenți sunt consumatorii, adică, în sensul art. 3, persoanele fizice care, în cadrul unui raport juridic civil, acționează predominant în scopuri ce nu țin de activitatea de întreprinzător sau profesională.  Și asta deoarece ei, de regulă, nu dețin cunoștințele de specialitate necesare, nu investesc timpul necesar pentru a studia clauzele care li se propun, în particular fiindcă pornesc de la ideea că, oricum ei nu pot schimba nimic din cele scrise în contract.  În acest caz, legea ar trebui să intervină pentru a aduce corective clauzelor contractuale în partea în care ele vădit dezavantajează aderenții.

5. Din punct de vedere dogmatic, principiul potrivit căruia contractul are forță obligatorie [fr. — “Le contrat est loi des parties”; „Contractul este legea părților”; paternitatea acestei sintagme plastice îi aparține lui Jean Domat, sec. XVII și a fost preluată de art. 1134 Cod civil francez, art. 1372-1 Cod civil Italian și art. 1270 din noul Cod civil român] a fost atenuat de o nouă concepție: fr. — “Le contrat n’est obligatoire que s’il est juste”; „Contractul este obligatoriu doar dacă este just” [Jacques Ghestin, Traité de droit civil, Les obligations. Le contrat : formation, 3e éd., 1993, LGDJ, Paris, no. 251].

2) Context istoric

6. Una din primele jurisdicții unde s-a pus problema controlului caracterului abuziv sau neabuziv al clauzelor standardizate este Germania.  După al doilea război mondial atât consumatorii, dar și profesioniștii care nu aveau putere de negociere, solicitau judecătorilor germani anularea clauzelor abuzive.  Aplicând §242 BGB, care edictează principiul bunei-credințe în raporturile obligaționale, judecătorul german înlătura de la aplicare clauza abuzivă.  Ulterior această jurisprudență a fost sistematizată într-o lege specială — Legea germană privind condițiile generale de afaceri din 1976 (germ. — Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sau AGB-Gesetz).  În anul 2002 legea germană a fost abrogată și codificată în BGB.  Legiuitorul moldovean a preluat reglementările date în capitolul IV întitulat „Clauzele contractuale standard”.  Acesta cuprindea art. 712-720, în numerotarea din redacția adoptată la 6 iunie 2002.

Problema clauzelor abuzive a primit atenție și în dreptul european.  Având competență de legiferare doar în domeniul protecției consumatorilor Consiliul European a adoptat o directivă dedicată doar acestei categorii de subiecți vulnerabili — Directiva 93/13/CEE a Consiliului European din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (în continuare numită Directiva 91/13/CEE) [Privitor la modul de implementare a directivei în statele membre UE, v. H. Schulte-Nölke, C. Twigg-Flesner & M. Ebers (ed.), Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, Munich: Sellier, 2008, p. 341 și urm.].  În principiu, art. 712-720 transpuneau Directiva 91/13/CEE.  Totuși, în 2012 Directiva 91/13/CEE a fost transpusă repetat în dreptul național prin Legea nr. 256 din 9 decembrie 2011 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (în continuare numită Legea nr. 256/2011).

7. Faptul că regimul clauzelor abuzive transpune dispozițiile Directivei 91/13/CEE imprimă valență jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJEU) și pentru Republica Moldova.  Unii judecători din Republica Moldova menționează în hotărârile lor judecătorești Directiva 91/13/CEE sau jurisprudența CJEU.  În prezentul studiu mai multe hotărâri ale acestei CJEU vor fi menționate ca reper de interpretare.

Așadar, începând cu 2012, în dreptul intern consumatorii sunt protejați de clauzele abuzive din contractele standardizate prin C. civ. și Legea nr. 256/2011, iar profesioniștii doar prin C. civ. [privitor la reglementarea clauzelor standard și clauzelor abuzive înainte de 1 martie 2019, v. Gheorghe Mâțu, Clauzele contractuale standard, În: Baieș/Obligațiile, p. 224 și urm.].

3) Impactul Legii privind modernizarea Codului civil

8. Legea privind modernizarea Codului civil și modificarea unor acte legislative nr. 133 din 15 noiembrie 2018 (în continuare „Legea de modernizare”) își propune, ca formă, consolidarea reglementării din art. 712-720 și Legea nr. 256/2011, într-un nou Capitol întitulat „Clauzele abuzive”, care cuprinde art. 1069-1081.  Capitolul urmează abordarea și reglementările cuprinse în Secțiunea 4: Clauzele abuzive, Capitolul 9: Conținutul și efectele contractelor (Section 4: Unfair terms, Chapter 9: Contents and effects of contracts), care alcătuiește art. II. – 9:401 – II. – 9:410.  La fel au fost folosite articolele care cuprind definiții II. – 1:109 (Standard terms) și II. – 1:110 (Terms “not individually negotiated”) DCFR.

Totuși, nu a fost preluată abordarea DCFR de a prevedea o listă neexhaustivă a clauzelor abuzive folosite față de aderenții profesioniști sau neprofesioniști (alții decât consumatorii).  Din contra, s-a păstrat vechea abordare, de inspirație germană, că în raport cu aceste două categorii de aderenți, lista de clauze abuzive de la art. 1077 este exhaustivă, iar alte feluri de clauze nu pot fi considerate abuzive în raport cu acești aderenți.

9. Unele dispoziții din Codul de consumație al Italiei privitoare la regimul nulității de protecție (ita. — nullità di protezione) au servit ca bază a reglementărilor privind nulitatea clauzelor abuzive.

Același capitol din C. civ. transpune și art. 7(1)-(3) din Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale, privind clauzele vădit abuzive referitoare la executarea obligaţiei pecuniare al cărei creditor este un profesionist.

Acestea fiind, la 1 martie 2019 se abrogă Legea nr. 256/2011 și vechea redacție a Capitolului IV Clauzele contractuale standard (art. 712-720) C. civ.

Noua reglementare a clauzelor abuzive consolidează vechea reglementare într-un regim unic și coerent, care protejează cocontractanții în scenariile de putere de negociere asimetrică a contractelor.  Deși a fost gândită ca un regim de protecție a consumatorilor contra unor clauze pe care nici nu le citesc, instituția clauzelor abuzive deja protejează și profesioniștii care au putere slabă de negociere, însă într-o manieră mult mai limitată.

În cele ce urmează vom examina detaliat noua reglementare a clauzelor abuzive:

▮ II. Distincție: nulitatea clasică vs nulitatea clauzei abuzive

10. Abordarea mai simplă de a reglementa contractele este de a introduce dispoziții legale imperative și a sancționa cu nulitatea încălcarea acestora prin clauze contractuale.  O asemenea abordare are mai multe inconveniente: pe de o parte, ea ar nesocoti principiul libertății contractuale, care este fundamental în dreptul contractelor [v. adnotarea la art. 993].  În special, măsura ar fi nejustificată atunci când clauza, deși dezavantajează o parte contractantă, este produsul unei voințe libere și negociate între părți, posibil, ca urmare a concesiei de către cealaltă parte contractantă pe o altă chestiune contractuală ori a unui calcul că există șanse minime ca riscul vizat să clauză să se materializeze.  Pe de altă parte, legiuitorul nu tot timpul poate identifica, in abstracto, practicile indezirabile și reacționa rapid cu noi interdicții legislative.

Prin urmare, politica legislativă este de a stabili o interdicție generală a clauzelor abuzive, cu condiția prealabilă că ele nu au fost negociate individual, urmând ca judecătorii să cenzureze abuzurile in concreto, adică luând în cont circumstanțele contractului concret și nu in abstracto.  Această abordare este mai nuanțată și cere mai multă suplețe și spirit de echitate de la judecător.  Ea, desigur că, este mai incertă, fiindcă părțile nu au certitudinea că o clauză este echitabilă și, deci, ar rămâne valabilă în caz de litigiu pe marginea ei.

11. Jurisprudența nu tot timpul sesizează diferența dintre aceste două abordări

Or, dacă suntem în prezența unei dispoziții legale imperative și a unei clauze care derogă de la aceasta, sancțiunea legală este nulitatea clauzei, conform art. 334, care ar putea fi o nulitate absolută (art. 328) sau relativă (art. 330) în funcție de formularea din dispoziția legală și interesul ocrotit prin aceasta (art. 327).  În această primă abordare, rolul judecătorului se reduce în a verifica că clauza încalcă ipoteza dispoziției legale imperative. Doar excepțional legea poate prevedea o altă sancțiune pentru încălcarea dispozițiie legale imperative.  De exemplu, în cazul nesocotirii normelor privind dreptul de preemțiune, vânzarea-cumpărarea nu va fi nulă, ci titularul dreptului de preemțiune are dreptul de a provoca încheierea unui contract de vânzare-cumpărare paralel [v. adnotarea la art. 1246].

12. De cealaltă parte, instituția clauzelor abuzive nu intervine când suntem în prezența unei dispoziții legale imperative, ci atunci când dispoziția legală este dispozitivă ori chiar când lipsește o dispoziție legală care ar reglementa într-un sens anume situația apărută.  În acest caz, părțile, bucurându-se de libertatea contractuală garantată de art. 993, pot să convină la orice aranjament li se potrivește situației lor.  Această libertatea însă nu vine singură, ci cu o cerință implicită de responsabilitate.

Clauza respectivă se verifică în doi pași:

a) A fost oare clauza individual negociată?  

13. Dacă răspunsul este afirmativ, înseamnă că suntem în prezența unui contract în care părțile chiar au negociat, au înțeles conținutul său și acesta este expresia voinței lor.  Prin urmare, legea nu poate face altceva decât să enunțe caracterul obligatoriu al unui asemenea contract, fără a se putea anula vreo clauză, chiar dacă ea este mai favorabilă unei părți decât celeilalte părți contractante.

b) Este oare clauza care nu a fost individual negociată, în fond, abuzivă

14. Dacă însă clauza nu a fost individual negociată, există riscul că ea nu asigură un echilibru contractual, ci partea puternică a abuzat de partea vulnerabilă la contract.  Prin urmare, legea pune cea de a doua întrebare: este oare clauza care nu a fost individual negociată, în fond, abuzivă?  Dacă clauza nu este abuzivă după efectul ei de fond, ea rămâne valabilă.  În caz contrar, însă, ea este lovită de nulitate absolută.

15. Această analiză în doi pași este mai complexă față de analiza în cazul nulității clasice a clauzelor, în care doar se pune problema dacă clauza contravine dispoziției legale imperative.

Un exemplu de confuzie jurisprudențială se regăsește în Încheierea din 20 mai 2015 Col. civ. CSJ (dosar nr. 2ra-1216/15), cităm:

„Totodată, menționează că potrivit art. 18 alin. (1) din Legea privind protecția consumatorilor nr. 105-XV din 13 martie 2003 remedierea gratuită a deficiențelor apărute la produs, serviciu, înlocuirea gratuită sau restituirea contravalorii produsului, serviciului necorespunzător în cadrul termenului de garanție sau termenului de valabilitate, deficiențe care nu sunt imputabile consumatorului, se face necondiționat de către vânzător, prestator într-un termen de cel mult 14 zile calendaristice. Însă, la p. 5.1 lit. k) al contractului pârâtul a introdus o clauza abuzivă prin care a stabilit termenul de remediere a defectelor timp de 45 zile lucrătoare.

La fel, consideră că urmează a fi declarată abuzivă şi ilegală clauza prevăzută la p. 8.2 al contractului, deoarece pârâtul neîntemeiat a micșorat penalitatea până la 0,1% pentru fiecare zi de întârziere, pe când art. 32 alin. (2) al Legii nr. 105 prevede penalitatea în mărime de 10% din prețul serviciului pentru fiecare zi de întârziere.”

Prima instanță a admis acțiunea în anulare a clauzei pe motiv că este abuzivă.  Curtea de Apel a respins apelul profesionistului, iar CSJ declară recursul profesionistului inadmisibil. Prin urmare, clauzele sunt nule din motiv că sunt abuzive.

De fapt, în speță instanța de judecată a constatat doar că clauza contravine unei dispoziții legale imperative, fără a fi pusă în situația de a evalua caracterul profund dezavantajos al clauzei față de consumator.  Reiterăm că pașii care trebuie parcurși în cazul constatării caracterului abuziv al unei clauze sunt mai complecși și mai numeroși decât în cazul unei nulități clasice a unei clauze ce contravine unei dispoziției legale imperative.

16. Această distincție rezultă direct și din textul alin. (1) al art. 329 (Nulitatea absolută de protecție a consumatorului): în contractele cu consumatorii sunt nule:

(1) clauzele abuzive, precum și

(2) clauzele prin care se derogă de la dispozițiile legale de la care este interzis a se deroga în detrimentul consumatorului.

Se observă că nulitatea clauzei abuzive formează un caz aparte de nulitate comparativ cu clauzele „prin care se derogă de la dispozițiile legale de la care este interzis a se deroga în detrimentul consumatorului”. [v. adnotarea la art. 329]

17. Deși dispozițiile legale care interzic clauzele abuzive urmăresc ocrotirea interesului particular al consumatorului, sancțiunea pentru nesocotirea acestor dispoziții este nulitatea absolută și nu cea relativă.  Motivul acestei abordări este acordarea unei protecții sporite consumatorului, prin faptul că acțiunea în constatare a nulității nu se supune prescripției extinctive, iar judecătorului îi incumbă obligația procedurală de a invoca nulitatea clauzei abuzive din oficiu, adică fără să fie necesară cererea consumatorului [În acest sens, a se vedea poziția Curții de Justiție a Uniunii Europene exprimate în Cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt v Erzsébet Sustikné Győrfi [2009] ECR I-04713].

18. Pe plan doctrinar, doctrina franceză afirmă că dispozițiile legale de protecție a consumatorului sunt de ordine publică, așa-numita „ordine publică de protecție a interesului individual” [v. Natacha Sauphanor-Brouillaud, Clauses abusives. În Rep. civ., juin 2014 (actualisation : septembre 2017), nr. 79, citand pe G. Pignarre, Et si l’on parlait de l’ordre public [contractuel] ?, Revue des contrats, 2013, p. 251].  Așadar, nu există contradicții teoretice între teoria generală nulității absolute și nulitatea absolută a clauzei abuzive, ci mai degrabă denotă o evoluție a conceptului de ordine publică.

În fine, așa cum anunță art. 1081 alin.(4) întregul capitolul este imperativ indiferent de calitatea părților la contract (profesionist, consumator sau altele): „orice clauză contrară dispozițiilor prezentului capitol este lovită de nulitate absolută”.

▮ III. Domeniu de aplicare: în care contracte se verifică dacă clauza este abuzivă?

1) Tipologia contractelor în scopul aplicării instituției

19. Deși instituția clauzelor abuzive are ca scop prioritar protecția consumatorului, ea nu se limitează doar la protecția lor.

Noua reglementare distinge între 3 categorii de contracte pentru a prevedea 3 regimuri distincte

1) contracte dintre un profesionist și un consumator (B2C).  În aceste contracte se oferă cea mai mare protecție.  Legea prevede două liste de clauze abuzive, însă lista clauzelor abuzive nu este exhaustivă, ceea ce deschide calea cenzurării oricăror clauze care nu au fost negociate individual;

2) contracte dintre profesioniști (B2B);

3) alte contracte decât B2B sau B2C (ALTE).

În cazul contractelor de tipul 2) și 3) se oferă o protecție redusă, în special prin aceea că lista clauzelor abuzive este exhaustivă și nu duce la o prezumție absolută de caracter abuziv, ci trebuie evaluat în fiecare caz în parte, în funcție de criteriile aplicabile, despre care vom vorbi.

2) Forma contractului este irelevantă

20. Art. 1081 alin.(1) precizează că reglementările privind clauzele abuzive se aplică indiferent de forma acestora.

Reamintim că C. civ. la art. 316 recunoaște patru forme ale actului juridic: verbală, formă electronică (care solicită semnătură electronică), scrisă (care solicită semnătură olografă) sau autentică (care solicită autentificarea de către un notar).  Suplimentar, art. 319 recunoaște încheierea prin utilizarea mijloacelor electronice (dar fără semnătură electronică), cum ar fi prin intermediul unui web site, unui email sau unei aplicații digitale.

Acest tratament atotcuprinzător reflectă realitatea, că clauzele, formulate ca un text, se pot cuprinde în contractele de orice formă.  Doctrina franceză precizează că chiar și o clauză convenită în formă verbală poate fi declarată nulă, deși se acceptă să cazul pare a fi mai mult unul de manual decât de practică [v., în acest sens, Natacha Sauphanor-Brouillaud, op. cit., nr. 31].  Precizarea este importantă având în vedere că, în sistemul C. civ., contractele încheiate cu utilizarea mijloacelor electronice, au formă textuală, dar nu se consideră contracte electronice, fiindcă nu poartă semnătură electronică.  Prin reducerea celorlalte opțiuni, ar rezulta că contractele încheiate printr-un web site, poștă electronică sau aplicație digitală sunt contracte verbale care au clauze în formă textuală.

21. O întrebare aparte este dacă clauzele contractului autentic pot fi cenzurate și considerate abuzive.  Dispoziția legală este suficient de clară pentru a răspunde afirmativ la această întrebare.  Dubiile ar putea însă apărea pornind de la rolul notarului care autentifică contractul.  Art. 31 din Legea privind procedura notarială [Legea nr. 246 din 15 noiembrie 2018, în vigoare de la 1 martie 2019] cuprinde următoarele reguli pertinente din perspectiva subiectului discutat:

„(6) Proiectul contractului poate fi redactat de către părți sau de către notar. Dacă proiectul contractului, prezentat de părţi, nu corespunde cerinţelor legale sau nu conţine toate clauzele şi informaţiile necesare, notarul va propune părţilor să ajusteze textul contractului la cerinţele legale, iar în cazul în care părțile refuză ajustarea textului contractului, notarul are dreptul să refuze autentificarea acestuia.

(7) Notarul va explica părţilor, în mod imparţial, consecinţele şi efectele juridice ale contractului […].”

Alineatul (7), per se, nu înlătură eventualul caracter abuziv al vreunei clauze, în condițiile în care ea întrunește cele două condiții legale: nu a fost negociată individual și dezavantajează considerabil cealaltă parte (ori, în cazul, contractelor B2B — nu corespunde bunelor practici comerciale).  Această soluție a fost confirmată în jurisprudența germană [v. Jürgen Basedow în § 305, MuKoBGB, nr. 1 și 14]

Alineatul (6) face o distincție însă după cum contractul a fost redactat de către părți sau de către notar.  Dacă contractul a fost redactat de către părți, se va folosi același text dacă, înainte de autentificare părțile au negociat individual clauza litigioasă.  Dacă însă contractul a fost redactat de către notar, devine decisivă împrejurarea dacă contractul a fost redactat de notar conform instrucțiunilor date de o singură parte ori de ambele părți.

22. În acest sens devine aplicabilă prezumția art. 1069 alin. (4) lit. c), potrivit căruia în contractul dintre un profesionist și un consumator se prezumă că clauzele elaborate de către un terț au fost propuse de către profesionist.  Prezumția este simplă și poate fi răsturnată de către profesionist ori, chiar și notar, demonstrându-se că consumatorul a avut participare la elaborarea clauzelor și le-a negocieze individual.  Prezumția nu se aplică contractelor B2B sau la ALTE contract și, prin urmare, partea dezavantajată de clauză, atunci când va invoca caracterul ei abuziv, va fi ținută să demonstreze că notarul a acționat conform instrucțiunilor date de către cealaltă parte contractantă.

3) Contracte excluse

23. În fine, urmând reglementarea Directivei 91/13/CEE, art. 1081 alin. (2) dispune că sub incidența dispozițiilor legale privind clauzele abuzive nu cad:

a) clauzele contractuale care reflectă normele prevăzute de legi și de alte acte normative.  Aici menționăm contractele-model adoptate de către diferite autorități de reglementare pe anumite domenii.  Excepția își are fundamentul în ideea că aceste autorități iau în cont, la elaborarea acelor contracte-model, crearea unui echilibru dintre părțile contractante. CJUE a statuat [(Hotărârea din 10 septembrie 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, punctul 78], că această excludere presupune îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar pe de altă parte, actul sau norma respectivă trebuie să fie obligatorie.  Astfel, pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință [v. în acest sens Hotărârea din 21 martie 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, punctul 26, și Hotărârea din 10 septembrie 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, punctul 79].

b) contractele de muncă reglementate de Codul muncii;

c) contractele privind drepturile de succesiune;

d) contractele privind drepturile reglementate de C. fam.;

e) actele (contractele) de constituire a societăților comerciale;

f) clauzele contractuale transpuse din convențiile internaționale la care Republica Moldova este parte.

▮ IV. Controlul legal al clauzelor care nu au fost negociate individual

24. Controlul legal al clauzelor care nu au fost negociate individual are loc la 2 niveluri, cel formal și cel de fond.  La primul nivel, cel formal, se pune problema dacă clauza în discuție face parte din contract (testul includerii) și dacă ea este formulată clar și este lizibilă (testul transparenței).  Doar dacă clauza trece aceste teste, se trece la analiza ei de fond și se pune problema dacă, după efectul practic al clauzei asupra aderentului, ea este abuzivă sau nu.

1) Controlul formal

a) Problema includerii

25. Potrivit art. 1070 clauzele propuse de către o parte care nu au fost negociate individual pot fi invocate față de cealaltă parte doar:

a) dacă cealaltă parte le-a cunoscut sau

b) dacă partea care le-a propus a luat măsuri rezonabile pentru a atrage atenția celeilalte părți asupra lor.  În contractele B2C, nu se consideră că consumatorului i s-a atras atenția în mod suficient asupra clauzelor doar pentru că în înscrisul contractual există o trimitere la acele clauze, chiar dacă el a acceptat textul.  Prin urmare, profesionistului îi revine obligația activă de a atrage atenția consumatorului asupra clauzelor sale standard.

26. Momentul când se verifică testul includerii este momentul încheierii contractului.

Dacă contractul se încheie prin mijloace electronice, partea care propune clauze care nu au fost negociate individual le poate invoca față de cealaltă parte doar dacă ea le-a făcut disponibile celeilalte părți în formă textuală.

Sancțiunea netrecerii testului includerii este că clauza în discuție se consideră că nu face parte din contract și, prin urmare, partea care a propus clauza nu se poate prevala de ea.

b) Testul transparenței

27. Acest test este impus de art. 1071, care dispune că persoana care prezintă clauze care nu au fost negociate individual este obligată să se asigure că ele sunt elaborate și comunicate într-un limbaj clar și inteligibil, precum și să fie lizibile. Această cerință este aplicabilă textului în întregime, inclusiv notelor de subsol, trimiterilor la alte texte sau specificațiilor de orice natură.

Într-un contract dintre un profesionist și un consumator (B2C), clauza propusă de către profesionist cu încălcarea acestei obligații de transparență poate fi considerată abuzivă doar pe acest unic temei.

O problemă curentă în contractele de creditare a consumatorilor este neindicarea clară a DAE (dobânda anuală efectuală) și varii tactici de inducere în eroare a consumatorului.  Deși DAE se referă la prețul contractului și nu ar trebui să fie supusă controlului de legalitate (v. nr. 56 și urm.), totuși netransparența lui poate duce la anularea clauzei privind dobânda (pentru unele detalii privind dobânda la credite v. adnotarea la art. 1244).

2) Controlul de fond

28. Următoarele secțiuni tratează controlul de fond al clauzelor care nu au fost negociate individual prin verificarea caracterului abuziv sau neabuziv al acestora.

▮ V. Trei întrebări-cheie

29. Pentru practician, la aplicarea noului regim al clauzelor abuzive sunt decisive răspunsurile la următoarele trei întrebări-cheie:

1) cine este profesionist și cine este consumator?

2) când o clauză este individual negociată?

3) când o clauză este abuzivă?

În cele ce urmează vom încerca să găsim răspunsul la ele prin prisma noilor reglementări.

1) Cine este consumator și cine este profesionist?

30. Pentru o discutarea detaliate a acestei chestiuni, v. adnotarea la art. 3.

Cazuri tipice

31. Menționăm următoarele cazuri tipice care cad sub incidența celor 3 tipuri de contracte avute în vedere de reglementarea clauzelor abuzive:

a) Contracte B2C

32. Contractele B2C includ:

– cumpărarea mărfurilor de la magazin/piață

– servicii de utilități publice

– cumpărarea unui apartament de la SRL/SA X

cu condiția că în acest cazuri consumatorul aderă la clauzele profesionistului.

În cauza Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito vs. Jahani BV [Cauza nr. C-488/11, hotărârea din 30 mai 2013], CJUE a statuat că contractul de locațiune a spațiului locativ tot este contract de consumator.

33. În legislația Republicii Moldova o asemenea abordare se va accepta atunci când locatorul este consumator, chiar dacă este persoană fizică care nu este înregistrată ca întreprinzător individual. Și asta deoarece art. 34 alin.(3) nu îi permită să invoce lipse înregistrării dacă în fond el desfășoară activitate de întreprinzător (v. principiul nemo auditur…, adnotarea la art. 14).

b) Contracte B2B

34. Contractele B2B includ:

– SRL/SA X contractează bunuri, lucrări, servicii de la SRL/SA Z

– autoritatea publică face achiziții publice de bunuri, lucrări și servicii

– Asoc. A dă în locațiune un spațiu către SRL/SA Y

cu condiția că în aceste cazuri un profesionist aderă la clauzele celuilalt profesionist.

c) ALTE contracte

35. ALTE contracte includ:

– ONG X (în afara activității sale de întreprinzător sau profesioniste) contractează servicii de la SRL/SA Y

– PF A (neprofesionist) vinde un bun lui SRL X

– PF A (neprofesionist) îi vinde un apartament lui PF B (neprofesionist)

cu condiția că în aceste cazuri o parte aderă la clauzele celeilalte părți.

a) Reglementarea clauzelor abuzive în contractele B2C

36. În contractele B2C reglementarea clauzelor abuzive este cea mai nuanțată:

i) Clauzele negociate individual nu pot fi abuzive

37. La o primă etapă se verifică dacă clauza supusă verificării a fost sau nu negociată individual de către părți.  Dacă clauza a fost negociată individual, ea este produsul unui acord conștient, calculat și echilibrat de voință și trebuie să fie menținută și respectată.

38. Totuși, pe cale de excepție art. 1079 consideră că, din cauza efectului lor deosebit de grav asupra consumatorului, sunt abuzive clauzele menționate la art. 1077 alin.(1) pct. 1-3 chiar dacă ele au fost negociate individual cu consumatorul, și anume clauza privind:

– excluderea sau limitarea răspunderii prevăzute de lege a profesionistului în cazul decesului consumatorului sau al vătămării lui corporale ca urmare a acțiunii sau a inacțiunii profesionistului ori a persoanelor care acționează în numele acestuia;

– excluderea sau limitarea drepturilor prevăzute de lege ale consumatorului față de profesionist sau față de o altă parte, în cazul neîndeplinirii totale sau parțiale ori al îndeplinirii necorespunzătoare a oricăreia dintre obligațiile contractuale ale profesionistului

– obligarea consumatorului de a respecta clauze cu care acesta nu a avut posibilitatea reală să se familiarizeze înainte de încheierea contractului.

ii) cât de just este conținutul sau efectul clauzele care nu au fost negociate individual?

39. La o a doua etapă de analiză se verifică dacă clauza pusă în discuție are un conținut ori efect just ori ea dezavantajează consumatorul.

După abordarea Directivei 13/1993 și a legilor europene naționale care o implementează, C. civ. vine cu două liste de clauze la art. 1077 și 1078 care se consideră abuzivă în contractele B2C.  În unele jurisdicții aceste liste sunt „liste gri”, adică judecătorul are posibilitatea de a evalua, în fiecare caz concret, dacă clauza gri dezavantajează considerabil consumatorul sau nu.

40. În sistemul C. civ., listele date sunt „liste negre”.  Judecătorul nu mai are rolul de a evalua dacă clauza dezavantajează considerabil consumatorul.  El are un rol mai simplu: doar de a compara clauza supusă verificării cu descrierea din lista neagră și, dacă observă că clauza se încadrează în unul din cazurile menționate în lista neagră, să o califice clauză abuzivă și să o anuleze.

Practica comercială evoluează, iar profesioniștii (și avocații care îi consultă) sunt imaginativi.  Prin urmare, protecția legală a consumatorului contra clauzelor care nu au fost negociate individual ar fi doar parțială dacă consumatorul nu are avea un instrument general de luptă contra clauzelor abuzive.

41. După modelul Directivei 13/1993 acest instrument este art. 1072 care enunță principiul că, chiar dacă o clauză anume nu se regăsește în listele negre, ea oricum se consideră abuzivă dacă „dezavantajează considerabil consumatorul”.  Rolul judecătorul în acest al doilea caz este mai complex, și îl cheamă să treacă la evaluarea clauzei potrivit criteriilor de la art. 1075.

iii) Clauza care nu a fost negociată individual poate rămâne valabilă

42. Doar dacă clauza folosită în contractul B2C nici nu e menționată în cele două liste negre și nici nu se încadrează în criteriul general de caracter abuziv (dezavantajează considerabil consumatorul), atunci spunem că ea a trecut cu succes testul și ea rămâne valabilă.

b) Reglementarea clauzelor abuzive în contractele B2B și ALTE contracte

43. În contractele B2B și ALTE contracte reglementarea clauzelor abuzive oferă o protecție mai redusă aderenților. Etapele de analiză a clauzei sunt diferite.

i) clauzele negociate individual nu pot fi abuzive

44. Din nou, la un prim nivel de analiză se pune problema dacă clauza cuprinse în aceste două categorii de contracte este negociată individual.  Dacă acesta este cazul, clauza nu poate fi anulată, fiindcă, din nou, este expresia libertății contractuale și a negocierilor veritabile.

Dar și aici legea stabilește o excepție importantă pentru a proteja profesioniștii care sunt creditori ai obligației pecuniare, adică care au dreptul la primirea unor sume de bani.  Detaliile privind această excepție sunt prevăzute la art. 1080.

ii) cât de just este conținutul sau efectul clauzele care nu au fost negociate individual?

45. La o a doua etapă de analiză se verifică dacă clauza pusă în discuție are un conținut ori efect just ori ea dezavantajează cealaltă parte la contract.  Diferența fundamentală în cazul acestor contracte este că:

a) lista clauzelor abuzive este exhaustivă și este prevăzută la art. 1077.  Însă pentru aceste contracte, lista este „gri” și nu „neagră”;

b) faptul că clauza litigioasă se regăsește în lista de la art. 1077 nu duce la o prezumție absolută de caracter abuziv, ci trebuie evaluat în fiecare caz în parte, după cum urmează:

– în contractele B2B criteriul caracterului abuziv este special: clauza este abuzivă dacă ea derogă de la bunele practici comerciale.  De exemplu, în anumite domenii, cum ar fi comerțul internațional, finanțările internaționale sau investițiile internaționale, clauzele de arbitraj sunt uzuale.  Deci, aderentul nu poate acuza că clauza de arbitraj pe care el nu a negociat-o individual este abuzivă;

– în ALTE contracte criteriul caracterului abuziv este același ca și în cazul contractului B2C — clauza este abuzivă dacă ea dezavantajează considerabil cealaltă parte la contract.

2) Când o clauză este individual negociată?

a) Cerința fundamentală a caracterului negociat individual al clauzei

46. Potrivit art. 1069, clauza propusă de una dintre părți nu este negociată individual dacă cealaltă parte nu a putut să-i influențeze conținutul, în special deoarece aceasta s-a elaborat anticipat.  Este indiferent că face parte din clauze standard sau nu.  Însă dacă o clauză a fost propusă ca parte a unor clauze standard (cum ar fi contractele pretipărite, ori condițiile aferente unui program de computer sau aplicații digitale), se prezumă că ea nu a fost negociată individual.

47. Dacă una dintre părți propune celeilalte părți să selecteze din mai multe clauze, clauza nu se consideră negociată individual doar pentru că cealaltă parte a selectat din clauzele propuse (alin.(2)).  De exemplu, dacă din diferite produse bancare sau de asigurări, clientul alege unul din ele, nu se poate afirma că contractul a fost negociat, fiindcă în mod clientul nu a putut influența conținutul clauzelor aferente produsului bancar sau de asigurări

48. Pentru o protecție mai eficientă a consumatorului legea instituie prezumția potrivit căreia, în contractul dintre un profesionist și un consumator (B2C), se prezumă că clauzele nu au fost negociate individual (art. 1069 alin.(4) lit. b)).  Deci, profesionistului îi revine sarcina probei că clauza a fost individual negociată.

b) „Cealaltă parte nu a putut să-i influențeze conținutul”

49. Cazuri clare.  Menționăm niște cazuri clare privitor la caracterul individual al clauzei:

i) se va putea afirma că clauza a fost individual negociată în următoarele cazuri:

– o parte (de exemplu, un profesionist) expediază prin email contractul în MS Word celeilalte părți (de exemplu, un consumator) și îi sugerează să revină cu propuneri;

– clauza inițială este modificată în urma negocierilor între părți;

ii) clauza nu a fost individual negociată în următoarele cazuri:

– clauza face parte din clauze standard (cum ar fi contractele pretipărite, ori condițiile aferente unui program de computer sau aplicații digitale);

– chiar dacă clauza nu face parte din clauze standard, clauza a fost formulată anticipat, iar cealaltă parte nu a avut șansa să o pună în discuție și să o modifice

– clauza standard spune că contractul a fost negociat individual.

Așadar, întrebarea fundamentală este a creat oare partea care propune clauza (de regulă, profesionistul) un cadru de negociere a clauzei cu cealaltă parte (de regulă, consumatorul)?

Dacă profesionistul nu poate crea un cadru de negociere a clauzelor, din cauza barierelor tehnice (comerțul online) sau barierelor administrative (negocierea nu este eficientă din punct de vedere al timpului și costului), el ar trebui să se îngrijească că clauzele ce le folosește sunt echilibrate.

50. În jurisprudența instanțelor naționale problema dată nu a fost discutată detaliat, însă într-un caz, pentru judecători a fost suficientă recunoașterea consumatorului privind caracterul negociat al clauzei.  Așadar, în decizia din 25 aprilie 2018 (dosarul nr. 2ra-305/18), Col. civ. CSJ a reținut:

„De altfel, prima instanţă neîntemeiat a statuat asupra faptului că punctul 3.2.6 din contract nu a fost negociat şi afectează nemijlocit patrimoniul investitorului în raport cu antreprenorul şi ca rezultat duce la tergiversarea termenului de dare în proprietate a apartamentului.

Or, în şedinţa de judecată din 23 februarie 2017, [consumatorul/recurent] a declarat că punctul 4.3 şi 6.5. din contract au fost stabilite împreună cu compania (f.d. 201, vol. I)., ceea ce indică la faptul că condiţiile contractului contestat au fost negociate şi condiţionează respingerea acestui capăt de cerere.

Curtea de Apel Chişinău întemeiat a constatat că contractul de investiţie a fost negociat de către părţi şi că nu sunt temeiuri de a considera clauzele contractuale ca fiind abuzive.”

O obiecție clasică, făcută de profesionști în practica românească:

În ceea ce priveşte negocierea clauzelor contractuale este de remarcat că, deşi legiuitorul nu a definit în mod concret şi expres această noţiune, sintagma „negociere” în contextul supus prezentei judecăţi presupune posibilitatea efectivă a consumatorului de a modifica dispoziţiile contractuale într-o manieră care să îi fie acceptabilă.
Apoi, contractele de credit intră în sfera contractelor de adeziune, ceea ce înseamnă că acestea conţin şi clauze standard, preformulate, însă, un asemenea contract preformulat nu este în mod automat unul abuziv, pentru că altfel nu s-ar mai putea vorbi despre economia consumului ori despre relevanţa caracterului profesionist. Chiar şi aşa, în cazul unui contract preformulat, consumatorul are posibilitatea de a influenţa clauzele respective, care sunt circumstanţiate, în primul rând, de opţiunile acestuia. Consumatorul are libertatea de a alege între un credit în lei sau unul în euro sau orice altă monedă, un credit cu dobândă fixă sau unul cu dobândă variabilă sau mixtă, un credit pe o perioadă mai scurtă, sau unul pe o perioadă mai îndelungată.

[…]

Pe de altă parte, comerciantul, în respectarea obligaţiei sale de a oferi protecţie consumatorilor, nu poate să se substituie clientului său, în analiza aprecierii oportunităţii contractării şi chiar a negocierii. În acest sens, reclamanţii nu au înțeles să realizeze o contraofertă (nu a fost depusă o astfel de probă) în raport de cea comunicată de către bancă, astfel încât în lipsa unei astfel de situaţii, C. nu putea din propria sa iniţiativă să reducă costul, atât timp cât clientul nu o solicitase, apreciindu-se probabil ca fiind mulţumit de cel oferit.

Libertatea de voinţă în asumarea de obligaţii implică şi responsabilitatea alegerii. În materia contractelor de credit, simpla existenţă a unei pieţe concurenţiale şi implicit a unui număr diversificat de produse bancare face să se prezume implicit existenţa negocierii cu privire la clauzele referitoare la preţul contractului de credit. Or, la momentul semnării convenţiei de credit, concurenţa existentă pe piaţă a permis reclamanţilor să analizeze ofertele mai multor operatori economici, putând alege în mod liber oferta cea mai avantajoasă pentru nevoile lor.

Sursa: din pledoaria pârâtului, ICCJ, Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 441 din 2 martie 2016

3) Când o clauză este abuzivă?

a) „Clauza dezavantajează considerabil aderentul?”

51. Acest criteriu legea îl folosește pentru contractele B2C. Același criteriu este folosit și pentru ALTE contracte însă cu o importantă limitare, în această categorie de contracte pot fi declarate abuzive doar clauzele prevăzute în lista de la art. 1077.

b) „Clauza deviază de la bunele practici comerciale?”

52. Acest criteriu, numit „good commercial practice”, legea îl folosește pentru contractele B2B.

Și aici intervine aceeași importantă limitare, în această categorie de contracte pot fi declarate abuzive doar clauzele prevăzute în lista de la art. 1077.

53. În cazul contractelor B2B legea nu mai pune întrebarea dacă un profesionist este dezavantajat, ci ridică o întrebare mai comercială: cât de „normală” este o asemenea clauză în domeniul respectiv de activitate.  Să luăm ca exemplu clauză că profesionistul cumpărător poate înainta pretenții pentru viciile materiale ascunse bunului doar în termen de 2 săptămâni de la livrarea lor de către profesionistul vânzător.  Chiar dacă această clauză dezavantajează profesionistul (fiindcă îi limitează dreptul legal de apărarea contra viciilor de la 2 ani la 2 săptămâni), clauza ar putea fi normală în anumite contracte, cum ar fi cele privind livrarea produselor alimentare cu termen de valabilitate scurt.

Prin urmare, nu există un abuz în elaborarea clauzei dacă ea este consistentă cu o anumită practică pe piață.

4) Principiul evaluării clauzei in concreto

54. În cauza Freiburger [Cauza Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG vs Mr and Mrs Hofstetter, nr. C-237/02, hotărârea CJUE din 1 aprilie 2004] CJUE a refuzat să decidă dacă o clauză privind plata prețului pentru o parcare în curs de construire, înainte de finalizarea construcției era abuzivă, lăsând chestiunea la discreția judecătorului național.  Hotărârea însă are meritul de a sublinia că caracterul abuziv nu poate fi decis în mod abstract de curtea de la Luxembourg, ci de către judecătorul național având în vedere toate circumstanțele contractului concret.  O altă statuare importantă a Curții a fost că, pentru a determina în ce măsură o clauză este abuzivă, judecătorul național va compara dezechilibrul creat prin clauză cu echilibrul regăsit în dreptul național și măsura în care clauza a derogat de la regula supletivă a dreptului național (punctul 21 al hotărârii CJUE).  Per a contrario, nu ar trebui privite clauzele contractuale care doar reiterează normele juridice supletive ori derogă de la ele nesemnificativ.

55. În acest sens, art. 1075 alin. (1) determină factorii pentru evaluarea caracterului abuziv și stabilește că la evaluarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale în sensul art. 1072 alin. (1), art. 1073 și 1074 se va ține cont de:

a) respectarea obligației de transparență prevăzută la art. 1071;

b) natura obiectului contractului;

c) circumstanțele determinante în cadrul încheierii contractului;

d) celelalte clauze contractuale; și

e) clauzele cuprinse în orice alt contract de care depinde contractul.

De dragul clarității reiterăm însă că, în contractele B2C, clauzele din listele de la art. 1077 și 1078 nu se supun evaluării, ci sunt considerate abuzive definitiv.

5) Excepție: instanța nu poate schimba prețul

56. Art. 1075 alin.(2) legiferează o excepție importantă de la competența generală a judecătorului de a evalua clauzele contractului: evaluarea caracterului abuziv al clauzelor nu poate să se refere (1) la obiectul contractului și (2) nici la caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de bunurile, lucrările sau serviciile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în cazul în care s-a respectat obligația de transparență, prevăzută la art. 1071.

57. Obiectul contractului se referă la obligația caracteristică a contractului — bunul în cazul vânzării-cumpărării, lucrarea în cazul antreprizei, serviciul în cazul prestărilor servicii.  Prețul sau remunerația se referă la obligația care se execută în schimbul obligației caracteristice.  Excepția de față este fundamentată pe ideea că, deși în economia de masă părțile de regulă nu negociază condițiile generale ale contractului, ele negociază prețul sau, cel puțin, aderentul alege cu cine să contracteze în baza prețului.  Deci, deși este rezonabil să presupunem că, într-un context de contractare obișnuit, clauzele contractului nu au fost citite ori înțelese, bunul și prețul sunt, în mod obișnuit, examinate și gândite de către aderent.

58. Dacă s-ar accepta soluția inversă și ar lipsi această excepție, instanței de judecată i s-ar permite să determine prețul este abuziv sau corect (iustum pretium).  Aceasta ar fi o intervenție inacceptabilă în economia contractului și ar încălca principiul autonomiei de voință al părților contractante.  Totuși, unele jurisdicții europene acordă și asemenea puteri extraordinare judecătorului [v. Martijn W. Hesselink, Marco B.M. Loos, Unfair contract terms in B2B contracts, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2012-68, p.9-10. Accesibil la: http://ssrn.com/abstract=2083041].

59. Mai multe constatări importante pentru instituția clauzelor abuzive au fost reținute de CJUE în cauza Ruxandra Paula Andriciuc și alții împotriva Băncii Românești SA [Hotărârea în cauza nr. C-186/16, din 20 septembrie 2017].  Aici CJUE a fost chemată să răspundă la întrebarea:

„dacă articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că noțiunile „obiectul principal al contractului” sau „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte”, în sensul dispoziției menționate, includ o clauză inserată într‑un contract de credit încheiat în monedă străină între un profesionist și un consumator fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale, precum cea în discuție în litigiul principal, potrivit căreia creditul trebuie restituit în aceeași valută” (punctul 24).

După o analiză detaliată a scopului urmărit de excepția cuprinsă în Directivă, CJUE a statuat că:

„Având în vedere ansamblul acestor considerații, trebuie să se răspundă la a treia întrebare că articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că noțiunea „obiectul principal al contractului”, în sensul acestei dispoziții, include o clauză contractuală, precum cea în discuție în litigiul principal, inserată într‑un contract de împrumut încheiat în monedă străină, care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale și potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat, având în vedere că această clauză stabilește o prestație esențială care caracterizează acest contract. În consecință, această clauză nu poate fi considerată ca fiind abuzivă, în măsura în care este exprimată în mod clar și inteligibil.” (punctul 41)

60. Prin urmare, chiar dacă clauza privind valuta unui împrumut ar putea fi interpretată ca una accesorie, având în vedere că ea se referă la exprimarea obiectului de bază al contractului, ea nu poate fi reevaluată, chiar dacă consumatorul suferă un prejudiciu ca urmare a schimbărilor drastice dintre valuta de cont (francul elvețian, în speță) și valuta de plată (leul românesc, în speță).

▮ VI. Invocarea nulității clauzei abuzive

1)     Principiul: aplicabilitatea regimului nulității absolute

61. Protecția eficientă contra clauzelor abuzive a impus reconsiderarea tipului de sancțiune juridică ce el sunt aplicabile.  În mod normal, clauzelor abuzive ar trebui să fie sancționate de nulitate parțială, întrucât, la o primă vedere, nulitatea ocrotește interesul privat al aderentului.  Totuși, evoluția ideii de ordine publică prin extinderea ei la ordinea publică de protecție a consumatorului, a justificat instituirea regimului de nulitate absolută (art. 1076 alin.(1)). [v. și adnotarea la art. 329]

62. Este adevărat că efectul colateral al acestei abordări este protecția nu doar a consumatorului, ci și altor aderenți (în contracte B2B și ALTE contracte) cărora legea le acordă protecție contra clauzelor abuzive.  Considerente de unitate și simplitate a reglementării clauzelor abuzive justifică abordarea.

Consecința de bază urmărită prin alegere de politică legislativă în favoarea sancțiunii nulității absolute este îndatorirea procesuală judecătorului de a invoca nulitatea din oficiu a clauzei abuzive, chiar dacă partea dezavantajată nu a invocat-o.  La fel, și alte persoane având interes legitim și născut, în afară de aderentul însuși, ar putea să invoce nulitatea clauzei abuzive.  Aparent norma art. 1076 alin.(3) sugerează că judecătorul invocă caracterul abuziv al clauzei doar când ea este folosită împotriva consumatorului.  Totuși, regimul legal general al nulității absolute rămâne aplicabil și justifică invocarea nulității din oficiu de către judecător și în folosul celorlalți subiecți.

63. Invocarea din oficiu ridică probleme dificilă de identificare a elementelor de fapt necesar constatării întrunirii condițiilor caracterului abuziv al clauzei.  În materie de consumatori, sunt folositoare în acest sens prezumțiile de caracter nenegociat individual al clauzelor într-un contract de consumator.  Totuși, în prealabil judecătorul ar trebui să determină că una din părți este consumator, iar cealaltă profesionist.

64. Suplimentar, dacă clauza corespunde uneia din cele menționate la art. 1077 sau 1078 judecătorul face un exercițiu de calificare, aparent mai simplu.  Dacă însă, în contractul de consumator, clauza nu se regăsește în lista de la art. 1077 sau 1078, judecătorul purcede la o evaluare mai complexă în baza factorilor stabiliți la art. 1075 alin.(1):

– cât de clar formulată este clauza (lit. a): respectarea obligației de transparență prevăzută la art. 1071;)

– natura obiectului contractului (lit. b)).  De exemplu, dacă aderentului poartă anumită riscuri contractuale, trebuie analizat dacă riscurile în cauză corespund tipologiei unui asemenea contract.  Este normal aderentul să poarte riscuri în contracte aleatorii ori speculative, ori în care prețul era redus;

– circumstanțele determinante în cadrul încheierii contractului (lit. c));

– contextul global: celelalte clauze contractuale și clauzele cuprinse în orice alt contract de care depinde contractul (lit. d) și e).  O clauză aparent neutră ar putea avea impune costuri esențiale aderentului, atunci când este aplicată în coroborare cu altă clauză.

65. Aceeași sarcină de dificilă se pune în contractele B2B și în ALTE contracte.

Având în vedere că îndatorirea de invocare a caracterului abuziv poate fi îndeplinită doar prin stabilirea circumstanțelor de fapt ale contractului ori clauzei în cauză, judecătorul trebuie, atunci când suspectează acest caracter, să o pună în discuție părților.  Această cerință procedurală cuprinsă în art. 328 alin.(1) are ca scop și garantarea dreptului la apărare și de a-și prezenta cauza, pe de o parte, și, cercetarea multiaspectuală a cauzei.

2) Interesul aderentului — busola judecătorului

66. Această aplicabilitate a regimului nulității absolute are însă o limitare: interesul subiectiv al aderentului (art. 1076 alin.(2)).  În acest sens, doctrina franceză susține că aderentul poate renunța, în cursul procesului judiciar, la invocarea nulității.  În acest caz, judecătorul nu mai invocă nulitatea din oficiu, fiindcă prioritate are interesul părții ocrotite împotriva clauzei.

Însă alineatul (2) al art. 1076 mai are încă un efect: o clauză poate fi în același timp nulă împotriva aderentului, și valabilă împotriva celui care a impus-o.  Este cazul, de exemplu, a unei clauze penale cu un text de aplicabilitate ambelor părți contractante: „În caz de întârziere, se va plăti o penalitate de 0,1% din suma întârziată pe zi de întârziere”.  Dacă este abuzivă, clauza va fi anulată în privința întârzierilor comise de aderent, dar va fi menținută în privința întârzierilor comise de utilizatorul clauzei.

3) Prescripția extinctivă

67. Un alt efect al alegerii sancțiunii nulității absolute pentru clauzele abuzive este că, odată cu trecerea timpului, profesionistul nu se poate apăra cu excepția de tardivitate.  Din contra, potrivit art. 328 alin. (3), atât acțiunea în constatare a nulității absolute, cât și excepția de nulitate absolută sunt imprescriptibile.

Cu toate acestea, se prescriu în termen de 10 ani acțiunile privind aplicarea efectelor nulității absolute conform art. 331, indiferent dacă sunt introduse împreună cu acțiunea în constatare a nulității absolute sau după admiterea acestei acțiuni.  Deci, aderentul va putea oricând invoca nulitatea absolută a clauzei abuzive ca excepție.  Însă dacă el dorește să întemeieze o pretenție în restituție ori în repararea prejudiciului bazată pe clauză, ei se va aplica prescripția lungă de 10 ani.

▮ VII. Efectele constatării nulității clauzei abuzive

1) Constatarea judiciară

68. Constatarea caracterului abuziv al clauzei de către instanța de judecată are efectele atât la nivel individual cât și colectiv.

69. La nivel individual (inter partes) clauza abuzivă este înlăturată; în schimb se aplică dispozițiile legale aplicabile, fie că sunt imperative sau supletive (art. 1082).  De asemenea, aderentul poate cere repararea prejudiciului cauzat.

70. La nivel colectiv din art. 245 alin.(2) CPC deducem un efect erga omnes al hotărârii judecătorești, prin prevederea că dispozitivul hotărârii în litigiul intentat în vederea declarării caracterului abuziv al unor clauze contractuale, elaborate pentru a fi utilizate în o multitudine de contracte, va stabili:

(1) nulitatea acestor clauze,

(2) obligaţia comerciantului de a le exclude din contractul în cauză,

(3) obligaţia de a exclude aceste clauze din contractele cu acelaşi obiect, încheiate cu alţi consumatori, în vigoare la momentul pronunţării hotărîrii, precum şi

(4) interdicţia impusă comerciantului de a include astfel de clauze în contracte cu acelaşi obiect, care urmează a fi încheiate cu consumatorii.

Efectul alin. (3) și (4) ar trebui înțeles în sensul că scutește consumatorii care au contracte similare de a demonstra caracterul abuziv al clauzei, ei putând, la nevoie, invoca hotărârea judecătorească definitivă adoptată într-un litigiu anterior însă vizând aceeași clauză cu același profesionist.

2) Repararea prejudiciului

71. Articolul 333 recunoaște dreptul aderentului de a cere repararea prejudiciului cauzat prin includerea clauzei abuzive în contract, chiar dacă el cunoștea ori trebuia, în mod rezonabil, să cunoască că clauza era abuzivă la data încheierii contractului (alin.(5)).  Totuși, o condiție a acestei acțiuni în repararea prejudiciului este că cealaltă parte (care a propus clauza abuzivă) a cunoscut sau trebuia, în mod rezonabil, să cunoască, la momentul încheieri contractului, că clauza era abuzivă (alin.(1) lit. (b)).

Lecție online privind clauzele abuzive

Mod de citare recomandat: 
Octavian Cazac, Adnotare la art. 1069 [online]. Codul civil Adnotat [citat 12 martie 2021]. Disponibil: animus.md/adnotari/1069/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.

Tabelul de concordanță - art. înainte și după renumerotarea din 1.3.2019

Articolul 2297. Legatul