Capitolul 6 – Tribunalul arbitral

Margaret L. Moses

 

Deoarece arbitrajul este un proces privat de soluționare a disputelor, care nu are unele dintre garanțiile unui sistem juridic național, calitatea tribunalului are un impact semnificativ asupra menținerii încrederii părților în arbitraj ca sistem care funcționează. Acest capitol se concentrează asupra problemelor de numire, calificări și îndatoriri ale tribunalului – toate acestea au legătură cu integritatea procesului și pe eficiența și eficacitatea soluționării litigiului.

A. Numirea arbitrilor

Alegerea arbitrilor care vor prezida procedurile și vor emite o hotărâre este poate cel mai important lucru pe care îl face un avocat în ceea ce privește soluționarea litigiului clientului. Abilitatea, experiența și cunoștințele arbitrilor vor avea un impact semnificativ asupra calității procesului și a hotărârii. În plus, arbitrii sunt, fără îndoială, mai puternici decât judecătorii, deoarece, spre deosebire de judecători, decizia lor nu poate fi de obicei anulată pe chestiuni de fond. Un arbitru poate interpreta greșit legea sau poate face o greșeală flagrantă în stabilirea faptelor cazului, iar avocatul nu va putea, în general, să anuleze hotărârea rezultată din greșeli. Astfel, avocații trebuie să planifice cu atenție modul în care își vor selecta factorii de decizie.

1. Câți arbitri?

Într-un arbitraj comercial, de obicei sunt numiți unul sau trei arbitri. O serie de considerente ar trebui să afecteze decizia de a alege un arbitru sau trei. Cu un singur arbitru, principalele avantaje sunt că costurile vor fi mai mici și va fi mai ușor să programați audierile. Mai mult decât atât, procesul ar trebui să se desfășoare mai rapid, deoarece un arbitru unic poate lua decizii fără a fi necesar să se consulte cu colegii în orice etapă a arbitrajului. În arbitrajele internaționale, totuși, există frecvent o preferință pentru trei arbitri, mai ales dacă suma de bani în joc justifică costul. Deși este mai costisitor să ai trei arbitri, aceștia vor aduce mai mult la masă în ceea ce privește experiența și cunoștințele lor decât un singur arbitru. În plus, se crede în general că hotărârea este mai probabil să se încadreze în așteptările părților atunci când este elaborată de trei arbitri și că hotărârile neobișnuite sau inexplicabile sunt mai puțin probabil să apară. Dacă disputa este deosebit de mare și complexă, este mai probabil ca trei arbitri să ajungă la o înțelegere mai bună și mai cuprinzătoare decât un arbitru. În plus, atunci când părțile sunt din țări și culturi diferite, se oferă un nivel de confort atunci când fiecare parte este capabilă să aleagă un arbitru care provine dintr-un mediu cultural sau juridic similar.

Deși, în general, este o idee bună să se precizeze în clauza de arbitraj dacă părțile doresc unul sau trei arbitri, este posibil ca o parte să nu știe la începutul litigiului dacă litigiul va fi complex și dacă suma în litigiu va fi mare. O opțiune este să se precizeze în convenția de arbitraj că dacă suma în litigiu depășește o anumită sumă, vor fi trei arbitri; altfel, va fi doar unul.

Diferitele reguli arbitrale au hotărâri diferite cu privire la numărul de arbitri, dacă părțile nu au convenit asupra numărului. Unele reguli vor cuprinde regula supletivă (OC: de la care părțile pot deroga) a unui arbitru unic, cu excepția cazului în care problema pare deosebit de complexă. Alt reguli, prevăd regula implicită de trei arbitri, indiferent de circumstanțe.

2. Calificări

a. Cunoștințe și experiență

Unul dintre avantajele arbitrajului este că părțile pot alege factori de decizie care au cunoștințe și experiență în domeniul care face obiectul litigiului. Acest lucru elimină timpul și efortul care ar fi necesar, dacă părțile litigiului ar fi în fața unui judecător selectat aleatoriu, pentru a-l educa pe judecător cu privire la industria specială sau la problema în cauză.

b. Jurist sau nejurist

Deși nu este necesar să aveți o diplomă în drept pentru a fi arbitru, părțile aleg în general un arbitru care este și jurist. Arbitrii trebuie să ia multe decizii care necesită o înțelegere a legii, cum ar fi chestiunile legate de interpretarea sau validitatea contractului. Dacă există trei arbitri, totuși, părțile ar putea dori să aibă unul care este jurist – de obicei președinte – și unul sau doi care sunt persoane cu experiență în domeniu. Într-un arbitraj de construcții, de exemplu, părțile ar putea dori să aleagă un președinte care este jurist, un arbitru care este antreprenor și unul care este arhitect.

Nejuriștii care servesc ca arbitri sunt, de înțeles, entuziasmați de participarea nejuriștilor. Ei afirmă importanța înțelegerii părții practice și uneori complicate a disputei bazate pe industrie. Mulți arbitri recunosc că nejuriștii pot contribui substanțial, ajutând tribunalul să înțeleagă problemele tehnice. În plus, neavocatnejuristul este uneori chemat să scrie partea din hotărârea arbitrală care se ocupă de întrebări tehnice.

Dacă cunoștințele specifice ale industriei nu sunt esențiale, totuși, părțile tind să prefere arbitrii cu experiență juridică. Preferința părților pentru avocați se bazează parțial pe o serie de preocupări pe care le pot avea cu privire la arbitrii non-avocaținejuriști. De exemplu, există teama că un non-avocatnejurist își poate folosi cunoștințele de specialitate pentru a influența în mod nedrept tribunalul. Din acest motiv, unii arbitri consideră că problemele tehnice sunt mai bine tratate de martori experți, spre deosebire de membrii non-avocaținejuriști ai tribunalului. Există, de asemenea, riscul ca nejuriștii să nu înțeleagă bazele hotărârilor procedurale sau de fond și să se piardă prea mult timp pentru a-i educa despre lege. În plus, au existat ocazional plângeri cu privire la non-avocaținejuriști care nu aveau un temperament judiciar, au făcut comentarii editoriale asupra mărturiei sau au ridiculizat deschis participanții. În ciuda acestor preocupări, mulți arbitri și părți apreciază contribuțiile semnificative ale arbitrilor care nu sunt juriști cu experiență, care sunt, de asemenea, destul de versați în legea relevantă.

c. Profesori ca arbitri

Consilierii cu experiență au opinii diferite cu privire la dacă profesorii sunt arbitri buni. Unii avocați cu experiență în drept civil par să creadă că cei mai buni arbitri sunt profesorii. Avocații cu experiență de drept comun și unii avocați de drept civil tind să fie mai sceptici. Cea mai mare îngrijorare este că profesorii sunt prea concentrați pe doctrină și nu au suficientă experiență practică pentru a lua decizii înțelepte. Sylwester Pieckowski, un arbitru și consilier polonez, a povestit despre un tribunal în care toți cei trei arbitri erau profesori:

Litigiul se referea la un acord de distribuire a vodcii în SUA Niciunul dintre profesori nu avea experiență nici în arbitraj, nici în afacerea cu vodcă. Au aplicat greșit legea și au pronunțat o hotărâre arbitrală foarte proastă, care în cele din urmă a fost desființată.

Sylwester Pieckowski

Polonia

În special în cazurile intensive în fapte, cum ar fi arbitrajele de construcții, există îngrijorarea că profesorii vor fi prea teoretici, nu se vor concentra asupra faptelor și ar putea să nu aibă abilitățile necesare pentru a se ocupa de probleme complexe de fapt. Pe de altă parte, profesorii pot fi foarte eficienți dacă au cunoștințe despre arbitraj, despre legea în cauză și despre industria relevantă. Se pare că există un consens că, dacă profesorii sunt implicați și în practică, acea experiență, împreună cu un nivel intelectual care este în general destul de ridicat, îi pot face membri valoroși ai unui tribunal. Chris Seppälä, un consilier frecvent în arbitrajul internațional și un arbitru la Paris, observă: „Profesorii pot fi excelenți dacă au avut multă experiență practică, de exemplu , ca practicieni în drept. În caz contrar, pot fi periculoși, deoarece le poate lipsi familiaritatea necesară cu lumea afacerilor, precum și experiența în tratarea litigiilor intensive (arbitraj)”.

d. Fluența Limbii

Fluența într-o anumită limbă, sau uneori în două limbi, poate fi importantă pentru părți. Este posibil ca un arbitru lipsit de fluență în limba arbitrajului să nu înțeleagă unele dintre problemele critice necesare soluționării litigiului.

e. Disponibilitate

O altă calificare importantă de evaluat este disponibilitatea. Părțile doresc adesea să angajeze arbitri foarte cunoscuți, dar acești arbitri pot fi atât de ocupați cu alte arbitraje, încât programarea audierilor devine extrem de dificilă. Este important să aveți o idee clară despre disponibilitatea arbitrului și un angajament de timp din partea arbitrului.

f. Reputaţie

Reputația arbitrului este de asemenea importantă. O reputație pentru corectitudine, integritate și înțelepciune este un mare atu pentru un arbitru și, de asemenea, aduce beneficii părților. Pentru ca procesul de arbitraj să funcționeze bine, ambele părți trebuie să aibă încredere în integritatea și abilitățile arbitrului (arbitrilor). Mai mult, în alegerea unui președinte al tribunalului sau a unui arbitru unic, părțile sunt interesate în mod deosebit de capacitatea unui individ de a gestiona arbitrajul și de a-l mișca, astfel încât acesta să nu dureze ani de zile. Această abilitate poate fi greu de determinat dintr-un CV, dar știind ce experiență a avut persoana respectivă și, dacă este posibil, vorbind cu alții care au avut arbitraj înaintea acestei persoane poate fi de ajutor. În general, deoarece părțile știu că nu vor putea contesta nicio decizie pe fond, doresc să aleagă cel mai bun arbitru pe care îl pot pentru a lua acea decizie.

g. Specificații și cerințe

Calificările convenite de părți pot fi precizate în clauza arbitrală. Părțile ar putea afirma, de exemplu, că toți arbitrii trebuie să vorbească franceza, toți trebuie să aibă experiență în industria construcțiilor, iar limba arbitrajului va fi franceza. Cu toate acestea, există riscul de a fi prea îngust, deoarece, dacă acordul de arbitraj conține o listă completă de calificări, poate fi prea dificil să găsești arbitri care au toate calificările dorite.

Se așteaptă ca arbitrii să fie independenți și imparțiali. Se așteaptă, de asemenea, să fie neutri, ceea ce ar putea include cerințele de independență și imparțialitate, dar se pot referi și la naționalitate. În general, există o așteptare ca arbitrul care prezidează, sau un arbitru unic, să nu aibă aceeași naționalitate ca oricare dintre părți. Normele instituționale pot prevedea în mod specific neutralitatea națională.

3. Metoda de selecție

Procedura de selecție a arbitrilor poate varia, în funcție de acordul părților și de regulile instituționale. Dacă părțile nu precizează în clauza lor de arbitraj modul în care doresc să aleagă arbitrii, dar aleg reguli instituționale care să guverneze procesul, selecția se va face conform regulilor instituționale. Cu toate acestea, chiar dacă părțile nu au convenit asupra modului de selecție în clauza lor de arbitraj, dacă pot conveni la momentul arbitrajului, în general pot alege arbitrii, în funcție de regulile instituționale. Dacă părțile nu pot ajunge la un acord, însă, atunci instituția va alege arbitrii. Unele dintre diferențele pe care părțile ar trebui să le cunoască, atunci când nu au stabilit un proces de selecție, sunt dacă (a) regulile instituționale oferă părților libertatea de a alege arbitrii, (b) acestea vor fi limitate la o listă de nume furnizată de instituția de arbitraj, (c) instituția va alege arbitrii sau (d) unele variante ale celor de mai sus.

Trei arbitri

i. Regulile

Când există trei arbitri, cea mai frecventă metodă de selecție este ca fiecare parte să aleagă un arbitru și ca cei doi arbitri selectați de părți să aleagă un al treilea arbitru, care va fi președintele tribunalului. În cazul în care părțile doresc să se asigure că această metodă va fi utilizată, ele pot preciza modalitatea de selecție în clauza lor arbitrală. Pe de altă parte, regulile anumitor instituții arbitrale pot prevedea această metodă de selecție, uneori cu variații. Regulile ICC Paris prevăd că părțile pot alege fiecare câte un arbitru, dar, cu excepția cazului în care părțile au convenit altfel, al treilea arbitru, care va fi arbitrul președinte al tribunalului (supraarbitrul), va fi selectat de Curtea de Arbitraj ICC. Regulile de arbitraj din 2014 ale Curții de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României („Regulile CCIR”) prevăd că „[î]n cazul în care părțile nu au stabilit numărul de arbitri, litigiul se soluționează de trei arbitri, unul desemnat de fiecare parte și al treilea arbitru – arbitrul președinte – desemnat, în cazul celor doi arbitri sau de către președintele Curții Arbitraj.”

În regulile sale de arbitraj din 2015, CIETAC, principala instituție de arbitraj din China, prevede că părțile pot numi arbitri în afara listei de arbitri menținută de CIETAC, atâta timp cât părțile sunt de acord și președintele CIETAC confirmă numirea. În cazul în care părțile nu reușesc să se pună de acord asupra unui arbitru care să prezideze (supraarbitru), fiecare poate propune CIETAC o listă de unul până la cinci candidați. Dacă niciun nume nu este comun ambelor liste, CIETAC va numi o persoană care nu a fost nominalizată de niciuna dintre părți.

În general, dacă vreo parte nu reușește să numească un arbitru în termenul convenit de părți sau prevăzut în regulile arbitrale, instituția selectată de părți în clauza lor arbitrală are autoritatea de a alege arbitrii. În cazul în care cei doi arbitri aleși de părți nu se pot pune de acord asupra persoanei care va ocupa funcția de președinte al tribunalului, instituția va numi președintele.

Atunci când un arbitru este selectat de o singură parte, el sau ea este totuși obligat să fie independent și imparțial. Toate regulile internaționale impun ca, odată aleși, arbitrii să nu favorizeze în niciun fel partea care i-a ales.

ii. Practica

Practicienii cu experiență sunt de acord că numirea arbitrilor este un pas critic în procesul arbitral. După cum a remarcat Sylwester Pieckowski, „Calitatea tribunalului este decisivă, iar consecințele sunt tragice dacă alegeți greșit”. Jingzhou Tao, arbitru și consilier la Beijing, spune: „Arbitrul reprezintă jumătate din cazul dumneavoastră”. Un consilier fără experiență poate, din păcate, să învețe această lecție puțin prea târziu. Această secțiune se concentrează pe strategiile și metodele utilizate de practicienii cu experiență în alegerea arbitrilor.

(1) Alegerea arbitrilor desemnați de părți (coarbitri).

Există, desigur, multe teorii diferite despre cum să alegeți un arbitru, dar un numitor comun pe care consilierii experimentați îl consideră crucial este că ei aleg întotdeauna pe cineva pe care îl cunosc. Fie îl cunosc pe arbitru personal, fie îl cunosc pentru că arbitrul respectiv are reputația de a fi un arbitru internațional foarte capabil și respectat. Dorința de a avea o persoană cunoscută are uneori însă un dezavantaj, deoarece atunci când multe părți aleg același număr mic de arbitri, acești arbitri devin foarte ocupați și nu pot acorda întotdeauna suficientă atenție fiecărui arbitraj. Acest lucru poate cauza dificultăți în derularea unui arbitraj rapid și eficient și în obținerea unei hotărâri arbitrale în timp util. Din acest motiv, unii consilieri cu experiență spun că nu aleg niciodată un arbitru care este „în vogă”.

Atunci când selectează un arbitru, părțile și reprezentanții acestora caută persoana care va fi cea mai bună pentru cazul lor particular. Aceasta poate însemna nu numai că arbitrul ar trebui să aibă cunoștințe și experiență în subiectul litigiului și legea aplicabilă, ci și că el sau ea ar trebui să fie o persoană cu statură, prezență și personalitate suficientă pentru a fi convingător față de ceilalți arbitri.

O parte dintre strategii implică cântărirea meritelor potențialului arbitru față de cele ale arbitrului celeilalte părți. Dacă avocatul pârâtului știe ce arbitru l-a ales reclamantul, atunci strategia sa este, în general, să găsească pe cineva care nu ar putea fi considerat subordonat arbitrului desemnat de reclamant. Mai degrabă, avocatul pârâtului dorește pe cineva care este echivalent cu arbitrul reclamantului în experiență, cunoștințe, vârstă și reputație.

Claudia Kälin-Nauer, consilier și arbitru elvețian, oferă acest exemplu de câțiva factori care trebuie luați în considerare în alegerea unui arbitru și a unui președinte desemnat de părți.

Să presupunem că reclamantul este din Austria, iar legea aplicabilă fondului este legea elvețiană. Ar trebui reclamantul să numească acum un arbitru elvețian sau poate un arbitru austriac? Dacă reclamantul decide să numească un arbitru austriac, cealaltă parte poate numi un arbitru elvețian. În acest moment, reclamantul poate fi îngrijorat dacă președintele tribunalului ar trebui să fie elvețian, deoarece s-ar putea să nu dorească ca președintele și celălalt arbitru să fie prea aproape de chestiunile juridice. Cu toate acestea, dacă președintele tribunalului este bine cunoscut și foarte respectat atât pentru cunoștințele sale despre legea elvețiană, cât și pentru puterea caracterului și personalității sale, atunci nu ar conta cu adevărat dacă președintele tribunalului este și elvețian. În funcție de caz, cunoașterea legii aplicabile poate să nu fie la fel de importantă ca alte calități, cum ar fi înțelegerea practicilor relevante din industrie, a chestiunilor tehnice sau a altor elemente în litigiu. 19

Claudia Kälin-Nauer

Elveţia

Deoarece alegerea arbitrului este atât de influențată de cunoștințele personale, un avocat fără experiență ar fi bine sfătuit să se consulte cu un consilier mai experimentat pentru a înțelege cum să aleagă cel mai bun arbitru pentru caz. În plus, clienții pot avea propriile opinii, care pot fi sau nu bine întemeiate, asupra cine ar trebui să fie arbitrul. Alegerea finală a unui arbitru poate implica unele negocieri între client și consilier. Avocatul ar trebui să efectueze cercetări ample, cum ar fi citirea oricăror articole scrise de potențialul arbitru, citirea oricăror hotărâri arbitrale disponibile (de exemplu, cazurile ICSID care sunt publicate) și efectuarea a numeroase apeluri telefonice în căutarea unor persoane cu cunoștințe directe despre abilitățile arbitrului. Deși o astfel de diligență poate fi critică în alegerea unui arbitru adecvat, avocații nu fac întotdeauna o treabă temeinică.

Părțile pot fi incredibil de ocazionale în numirea arbitrilor – pot face acest lucru fără a studia complet istoricul lor sau scrierile publicate. De multe ori avocații părților pur și simplu nu și-au făcut temele. 21

Chris Seppälä

Paris

Deși un coarbitru este ales de o parte, el nu ar trebui să aibă nicio părtinire în favoarea acelei părți. Partea care desemnează, desigur, dorește un arbitru care consideră că împărtășește fundalul său cultural sau juridic sau are opinii care pot fi utile pentru soluționarea litigiului în favoarea părții care a desemnat-o. Chiar dacă se așteaptă ca arbitrii numiți de părți să fie independenți și imparțiali, este în general înțeles și acceptat că aceștia se pot consulta cu partea care le-a desemnat cu privire la alegerea unui președinte al tribunalului.
[Comentariu OC: Regulile de comportament ale arbitrilor ale CCI RM interzic arbitrului să comunice cu partea care l-a desemnat, ceea ce face dificilă consultarea părții despre candidatura președintelui tribunalului. Acest aspect poate, însă, fi reglementat în clauza arbitrală.]
De asemenea, se înțelege că un arbitru desemnat de o parte are datoria de a se asigura că argumentele prezentate de partea care a desemnat-o sunt înțelese și luate în considerare pe deplin de către tribunal. Acest arbitru nu poate, însă, să acționeze ca avocat al părții care l-a desemnat. Arbitrii și consilierii se plâng uneori că anumiți arbitri numiți de părți nu acționează în mod imparțial. Problema pare deosebit de acută cu unii arbitri numiți de guverne sau de entități controlate de guvern. Problema pentru astfel de arbitri, și pentru orice arbitru care pare să pledeze pentru o parte, este că își pierde credibilitatea față de ceilalți doi membri ai tribunalului. Prin urmare, este mai puțin în măsură să ajute partea care l-a numit, pentru că nu mai este convingător. Într-un astfel de caz, ceilalți doi arbitri vor decide în esență cauza.

(2) Alegerea președintelui tribunalului (supraarbitrului).

Odată ce arbitrii numiți de părți au fost aleși, următorul pas este alegerea președintelui. În mod normal, cei doi coarbitri fac această alegere în consultare cu părțile care i-au desemnat.
[Comentariu OC: Din nou, atenție la interdicțiile de comunicare ce pot fi impuse de regulile anumitor instituții arbitrale, cum este cazul CCI RM.]
Unii avocați cu experiență, totuși, doresc să aleagă ei înșiși președintele, fără participarea arbitrului desemnat de părți. În general, acest lucru se poate face atâta timp cât consilierul celeilalte părți este de acord că consilierul părților, mai degrabă decât arbitrii desemnați de părți, va alege președintele.

Alegerea președintelui tribunalului este mult prea importantă pentru a fi delegată cuiva. Este poate cea mai importantă decizie dintr-un caz. Arbitrajul este pentru părți, iar părțile ar trebui să încerce întotdeauna să găsească o modalitate de a conveni asupra președintelui tribunalului, dacă este posibil.

Chris Seppälä

Paris

Alți juriști consideră că, în general, este mai ușor pentru coarbitratorcoarbitri să ajungă la un acord cu privire la un președinte al tribunalului decât pentru părți (sau consilierul părților) să facă acest lucru. Părțile sunt întotdeauna suspicioase în ceea ce privește alegerea celeilalte părți. Astfel, unii juriști susțin că arbitrii numiți de părți să aleagă președintele va funcționa mai bine decât ca părțile să facă alegerea. Drept dovadă, ei subliniază că încercările părților de a alege un arbitru unic se termină mai des în dezacord decât eforturile coarbitratorcoarbitrilor de a numi un președinte. CoarbitratorCoarbitrii acționează ca un filtru pentru suspiciunile părților cu privire la alegerile celuilalt.

Desigur, ca în orice negociere, succesul în a ajunge la un acord asupra unui președinte al tribunalului sau a unui arbitru unic va depinde în mare parte de aptitudinile participanților și de stimulentele de a ajunge la un acord. În arbitraj, stimulentul de a conveni asupra unui președinte al tribunalului sau asupra unui arbitru unic este puternic, deoarece altfel un arbitru necunoscut va fi poate să nu fie cea mai bună persoană pentru caz. În plus, dacă această persoană este președinte, ea poate să nu lucreze bine cu ceilalți arbitri. Unii consilieri se referă la această situație – când, de exemplu, arbitrul este ales de ICC – ca „ruletă ICC”.

Uneori, însă, un acord nu va fi posibil. Ocazional, un arbitru desemnat de o parte, de obicei unul numit de un guvern sau de o entitate controlată de guvern, va anunța pur și simplu că nu va fi de acord cu nimeni propus de cealaltă parte. În general, se pare că acest individ nu dorește să-și asume responsabilitatea dacă guvernul său este, în cele din urmă, nemulțumit de arbitrul care îl prezidează. În acest caz, numirea se va face, în mod necesar, de către instituție sau altă autoritate împuternicită să facă numiri.

Arbitrii care fac multe arbitraje internaționale tind să se cunoască. Au lucrat uneori împreună ca arbitri, sunt membri ai acelorași asociații, participă la aceleași conferințe și pot servi împreună în consiliile instituțiilor sau ale publicațiilor. În unele industrii, toți se cunosc destul de bine. Hew Dundas, un arbitru din Londra, spune această poveste despre încercarea de a conveni asupra unui președinte al tribunalului pentru o dispută în industria petrolului și gazelor:

Am fost coarbitru într-un caz în care celălalt coarbitru (care nu fusese niciodată implicat în niciun arbitraj înainte) m-a întrebat cum ar trebui să procedăm pentru a alege un președinte al tribunalului. Am sugerat cinci nume de potențiali arbitri. M-a întrebat dacă îi cunosc pe vreunul. I-am răspuns că le știu pe toate, pe bază de prenume. Apoi a spus: „Nu le vreau, dacă le cunoști”. Am spus: „Uite. De ce nu te gândești la asta pentru câteva zile și nu-ți consulți responsabilul, apoi revii la mine?” Două zile mai târziu, el a fost de acord cu unul dintre cei cinci pe care i-am sugerat (un avocat englez de frunte cu o lungă experiență ca arbitru internațional, în special ca președinte), după ce a aflat între timp (a) că cunoașterea mea profesională pe președinte nu i-a pus în nici un fel în dezavantaj în tribunal și (b) asigurarea mea personală a președintelui propus era de preferință în privința calităților necunoscute și a valorilor necunoscute ale președintelui propus. 25

Hew Dundas

Londra

Deși caracteristicile pe care le caută într-un președinte al tribunalului pot varia, în funcție de tipul de caz în cauză, părțile caută unele trăsături generale. Pierre Mayer, profesor, arbitru și consilier la Paris, își descrie președinte perfect al tribunalului astfel:

Luminos și informat
Imparţial
Are bun simț
Are multă autoritate, dar nu prea multă
Ascultă cu atenție
Gânditor (ezită), dar este capabil să decidă
Disponibil
Nu este plin de sine, nu este arogant
Va scrie hotărâre arbitrală frumoasă
Majoritatea părților ar fi probabil mulțumite de un arbitru care avea aceste caracteristici și, ca urmare, ar avea încredere în procesul de arbitraj. Un arbitru i-a spus autoarei că a considerat că este un compliment atunci când o parte care a pierdut înaintea ei când era arbitru a angajat-o ulterior ca avocat într-o altă chestiune.

Deși părțile care convin asupra unei proceduri pot, de obicei, să nominalizeze sau să solicite coarbitrilor lor să numească președintele, unele instituții consideră că au dreptul de a confirma această numire. ICC va confirma, în general, un arbitru numai dacă acesta a depus o declarație de independență fără nicio calificare sau, dacă declarația este calificată, nu au existat obiecții cu privire la circumstanțele care au determinat calificarea. Poziția LCIA (London Court of International Arbitration) este că numai Curtea LCIA este împuternicită să numească arbitri, deși va face acest lucru ținând seama „de orice metodă sau criterii de selecție specifice convenite în scris de către părți”.

b. Un arbitru unic

Dacă urmează să fie numit doar un arbitru unic, părțile vor trebui să ajungă la un acord asupra cine ar trebui să fie ales. În general, nu este o idee bună să selectați un arbitru în prealabil și să-i puneți numele în clauza arbitrală. În momentul în care apare o dispută, acel arbitru poate fi indisponibil din mai multe motive sau poate să nu aibă experiența sau calificările necesare pentru respectiva dispută care a apărut. Astfel, este mai bine ca părțile să convină asupra unui arbitru odată ce a apărut litigiul. Chiar dacă nicio metodă de selecție nu este deja stabilită în clauza arbitrală, dacă părțile sunt de acord la momentul nașterii litigiului, majoritatea instituțiilor arbitrale vor urma alegerea părților. Dificultatea este că, odată ce a apărut o dispută, multe părți nu pot ajunge la un acord cu privire la nimic.

Cu toate acestea, dacă părțile sunt dispuse să încerce să convină asupra unui arbitru unic – ceea ce este probabil în interesul ambelor părți – una dintre modalitățile de a face acest lucru este ca părțile să cadă mai întâi de acord în general asupra calificărilor pe care le caută. Ar trebui apoi să facă schimb de o listă de trei până la cinci arbitri care au acele calificări. Dacă numele unui arbitru este pe ambele liste, acesta ar trebui să fie arbitrul ales. Dacă nu, părțile ar trebui să încerce să vadă dacă vreun arbitru de pe lista celeilalte părți ar fi acceptabil. În cazul în care părțile nu iau o decizie, instituția arbitrală va alege arbitrul unic. După cum s-a menționat mai devreme, părțile ar trebui să depună un efort puternic pentru a ajunge la un acord, deoarece arbitrajul va începe mai ușor și, probabil, părțile vor avea mai multă încredere în proces dacă au reușit să cadă de acord asupra arbitrului.

c. Arbitraj ad-hoc

Într-un arbitraj ad-hoc, părțile trebuie să fie deosebit de atente să-și specifice clar metoda de selecție a arbitrilor, deoarece nu există nicio instituție care să intervină. Ar trebui să existe un interval de timp pentru efectuarea selecției și o declarație privind modul în care problema va fi rezolvată dacă părțile nu se pot pune de acord asupra unui arbitru unic sau dacă oricare dintre părți nu alege un arbitru selectat de părți în intervalul de timp alocat. În mod normal, acest lucru se realizează prin alegerea unei autorități de numire care va selecta arbitrul dacă părțile nu au reușit să facă acest lucru. Dacă părțile aleg Regulile de arbitraj ale UNCITRAL [Comentariu OC: Sunt reguli de arbitraj ad hoc, nu instituționalizat. În acest caz, părțile ar trebui să aleagă „autoritatea de numire”, adică o instituție care să rezolve incidente procedurale, cum ar fi numirea și recuzarea arbitrilor], dar nu aleg o autoritate de numire sau dacă autoritatea de numire aleasă de părți nu își îndeplinește funcția, Regulile UNCITRAL prevăd că una dintre părți poate cere secretarului general al Curții Permanente de Arbitraj de la Haga să desemneze o autoritate de numire.

Dacă părțile nu au prevăzut o autoritate de numire și nu au ales reguli care prevăd o autoritate de numire, atunci în majoritatea jurisdicțiilor, instanța de la sediul arbitrajului [Comentariu OC: sediul arbitrajului este locul/țara aleasă de părți în clauza arbitrală. Dacă ele nu au ales, ea de regulă este indicată, supletiv, în regulile arbitrale alese de părți. De exemplu, în Regulamentul CCI RM – sediul este Chișinău] poate fi chemată să numească un arbitru. Cu toate acestea, dacă niciun loc nu a fost ales de părți, acestea vor trebui să vadă dacă pot convinge o instanță undeva să-și asume competența – poate instanța din țara a cărei drept material [Comentariu OC: adică legea aplicabilă fondului litigiului, care reglementează raportul juridic material litigios dintre părți. De regulă, este legea care guvernează contractul din care rezultă litigiul] se aplică arbitrajului (presupunând că au ales un drept material). Devine ușor evident că într-un arbitraj ad-hoc, chiar mai mult decât într-un arbitraj instituțional, clauza de arbitraj trebuie redactată cu atenție și atent. O clauză redactată cu neglijență poate duce la litigiul părților, mai degrabă decât la arbitrajul litigiului lor.

4. Intervievarea potenţialilor arbitri

Deoarece alegerea unui arbitru este atât de importantă, părțile pot dori să intervieveze potențialii arbitri înainte de a lua decizia de a-i alege. Aceste interviuri sunt uneori denumite colocvial „concursuri de frumusețe”. Părțile pot crede că, deși CV-urile, reputația și chiar cunoștințele personale oferă o mare parte din informațiile necesare, o întâlnire față în față sau chiar un interviu telefonic pot oferi un tip diferit și valoros de informații.

Există totuși o tensiune între dorința consilierului de a obține informații și obligația arbitrului de a rămâne imparțial. În intervievarea unui potențial arbitru, un avocat nu trebuie să pună întrebări care implică fondul cazului. 31 Nu ar trebui să existe nicio discuție care să-l determine pe potențialul arbitru să privească cazul într-o anumită lumină sau care să indice cum s-a simțit el sau ea cu privire la orice problemă dată în caz. Interviul ar trebui să se limiteze la informații despre calificările, experiența și disponibilitatea arbitrului.

Dacă părțile aleg un arbitru unic, în mod normal, ambele s-ar întâlni cu arbitrul în același timp. Acest lucru evită orice sentiment că o parte l-a influențat în mod nejustificat pe potențialul arbitru cu privire la caz. Când urmează să fie aleși trei arbitri, totuși, părțile se întâlnesc individual cu arbitrul pe care intenționează să-l aleagă, dacă acel arbitru este dispus să facă acest lucru. Unii arbitri cu experiență nu sunt dispuși să se întâlnească cu avocații și se așteaptă ca avocații să ia o decizie bazată pe CV-urile și reputația lor. 32

Dilema interviului

În general, nu mă supun la interviuri în care partea este o companie americană sau multinațională. Cu toate acestea, îmi îndoiesc interdicția în situația unei părți străine care nu este relativ familiarizată cu procesul arbitral internațional. În acest caz, mă voi întâlni cu un reprezentant al partea și un consilier pentru o întâlnire de jumătate de oră… doar consilierul pun întrebări. Cu toate acestea, regulile mele de bază interzic discutarea detaliilor sau a fondului cazului. 33

Gerald Aksen

Statele Unite

Chartered Institute of Arbitrators a elaborat linii directoare pentru intervievarea arbitrilor (CIArb Guidelines). 34 Potrivit lui Hew Dundas, fost președinte al Chartered Institute, aceasta înseamnă că un arbitru care dorește să permită un interviu poate spune pur și simplu părților care solicită interviul: „Voi fi de acord să fiu intervievat în conformitate cu Liniile directoare ale Chartered Institute of Arbitrators”. 35 Acest lucru ar trebui să clarifice arbitrului și părții domeniul de aplicare și conținutul permis al interviului.

Ghidul de practică CIArb 16 stabilește în paragraful 9 ce poate și nu poate fi discutat. În mod evident, fondul cazului nu poate fi discutat, iar acest ghid delimitează alte domenii care fie nu sunt adecvate pentru discuție, fie care pot fi discutate. Ghidul 16 oferă îndrumări suplimentare cu privire la întrebări precum locația interviului (cadru de afaceri, nu în timpul unei mese sau băuturi), perioada de timp (ar trebui să fie limitată), rambursarea cheltuielilor de călătorie (fără rambursare pentru timp), precum și alte aspecte. 36

Dificultatea pentru avocat este să încerce să găsească un anumit nivel de confort cu potențialul arbitru, fără a se angaja în discuții cu privire la fondul cazului particular. Avocatul ar trebui să fie, de asemenea, conștient de faptul că întâlnirea lor poate să nu fie considerată confidențială de către potențialul arbitru. Unii arbitri vor dezvălui orice discuții pe care le poartă cu una dintre părți părții adverse sau celuilalt arbitru selectat de părți, dacă consideră că dezvăluirea este adecvată. Aceste practici particulare depășesc standardul stabilit în Regulile de etică ale Asociației Internaționale a Avocaților pentru arbitri internaționali. 37 Articolul 5 din aceste Reguli impune dezvăluirea numai atunci când un potențial arbitru unic este abordat de o singură parte sau un potențial arbitru care prezidează este abordat numai de un arbitru desemnat de către o parte. 38

B. Obligațiile arbitrilor

1. Independență și imparțialitate

Arbitrii au obligația de a fi imparțiali și independenți. Această obligație este prevăzută în numeroase legi și reguli. 39 Imparțialitatea înseamnă, în general, că arbitrul nu este părtinitor din cauza oricăror noțiuni preconcepute despre probleme și nu are niciun motiv să favorizeze o parte față de alta. Independența înseamnă, în general, că arbitrul nu are niciun interes financiar în caz sau în rezultatul acestuia. De asemenea, poate însemna că arbitrul nu este dependent de una dintre părți pentru niciun beneficiu, cum ar fi angajarea sau trimiterea clienților, și că arbitrul nu are o relație strânsă de afaceri sau profesională cu una dintre părți.

Pe măsură ce firmele internaționale de avocatură și corporațiile multinaționale au crescut exponențial, întrebarea ce conflicte împiedică un arbitru să fie imparțial și independent a devenit mai complexă. Dacă un arbitru are un conflict grav, ea nu ar trebui să accepte o numire ca arbitru. Dacă există un posibil conflict, care poate să nu fie grav, arbitrul trebuie să dezvăluie acest lucru părților, astfel încât acestea să poată decide dacă doresc să conteste numirea arbitrului. Legea-model a UNCITRAL și o serie de reguli de arbitraj impun ca un arbitru să dezvăluie fără întârziere orice circumstanțe care pot da naștere la îndoieli justificate cu privire la imparțialitatea sau independența sa. 40 Această obligație apare nu numai în momentul numirii, ci continuă pe toată durata procedurii arbitrale. Mulți arbitri au găsit dificil să știe ce ar trebui dezvăluit și au îngrijorări cu privire la „supradivulgarea”, deoarece unele părți pot fi interesate să conteste un arbitru din motive greșite – poate pur și simplu pentru a întârzia procesul.

o. Orientările IBA privind conflictele de interese

Pentru a încerca să rezolve unele dintre aceste probleme, Asociația Internațională a Avocaților (IBA) a numit un grup de lucru care a creat Ghidul IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional . 41 IBA a promulgat deja Reguli de etică pentru arbitrii internaționali în 1987, care s-au ocupat de aceleași probleme în Regulile 3 și 4. Grupul de lucru a considerat aceste reguli anterioare ca fiind mai stricte decât majoritatea normelor naționale pe această temă. 42 În elaborarea Ghidurilor, Grupul de Lucru a afirmat că „prezenta cea mai bună practică internațională în ceea ce privește imparțialitatea și independența”. 43 Scopul său a fost de a dezvolta standarde utile și exemple concrete de aplicare a acestora. 44 În 2014, IBA a publicat o nouă ediție a Ghidurilor sale, cu anumite clarificări și completări care vor fi discutate mai jos. 45

i. Partea I: Standardele generale

Ghidurile conțin două părți. Partea I este intitulată „Standarde generale privind imparțialitatea, independența și divulgarea”. Partea a II-a se numește „Aplicarea practică a standardelor generale”. Partea I oferă șapte standarde generale pentru tratarea conflictelor de interese și obligațiilor de dezvăluire, precum și chestiunile de renunțare, domeniul de aplicare și relații. Standardul general 1 este că fiecare arbitru trebuie să fie și să rămână imparțial și independent. Standardul general 2, „Conflicte de interese”, stabilește standardele pentru a determina dacă un anumit conflict ar cere ca arbitrul să refuze numirea. Primul standard enumerat la Standardul general 2 este subiectiv: un arbitru trebuie să refuze numirea dacă are îndoieli cu privire la imparțialitatea sau independența sa. Al doilea standard enumerat este obiectiv: un arbitru trebuie să refuze numirea dacă o persoană rezonabilă ar avea îndoieli justificate cu privire la imparțialitatea și independența arbitrului. Standardul obiectiv de descalificare necesită mai mult decât simpla posibilitate ca circumstanțele în cauză să creeze îndoieli cu privire la imparțialitate și independență. Mai degrabă, circumstanțele trebuie să ridice îndoieli justificabile cu privire la neutralitatea arbitrului. Îndoielile justificabile sunt cele care ar convinge un terț rezonabil că arbitrul ar putea lua o decizie pe baza altor factori decât fondul cauzei. 46

Deși există atât teste subiective, cât și obiective pentru descalificarea unui arbitru în Standardul general 2, testul din Standardul general 3 pentru ceea ce ar trebui să dezvăluie un arbitru este pur subiectiv: arbitrii trebuie să dezvăluie fapte care pot, în ochii părților , să creeze îndoieli cu privire la imparțialitatea și independența arbitrului. 47 Astfel, arbitrul trebuie să încerce să se pună în pielea părților și să determine ce circumstanțe ar putea determina părțile să aibă îndoieli cu privire la independența și imparțialitatea sa. Acest standard prevede o dezvăluire amplă nu numai pentru că este subiectivă, ci și pentru că nu există nicio cerință ca îndoielile să fie „justificabile”. 48 Cu toate acestea, așa cum se va discuta mai târziu, sunt impuse limitări în ceea ce privește amploarea standardului subiectiv.

Nedezvăluirea unui arbitru nu ar trebui, în sine, conform Ghidurilor, să conducă automat la nici un fel de penalizare, cum ar fi demiterea arbitrului sau anularea unei hotărâri. Mai degrabă, „nedezvăluirea nu poate face un arbitru parțial sau lipsit de independență; doar faptele sau circumstanțele pe care nu le-a dezvăluit pot face acest lucru.” 49 Această poziție intră în conflict cu unele legi naționale, care prevăd că nerespectarea unui arbitru de a dezvălui o circumstanță netrivială poate constitui un motiv pentru anularea unei hotărâri. 50

În cele din urmă, Ghidul se aplică în mod egal tuturor arbitrilor, fie că sunt președinte, desemnați de o parte sau arbitru unic. 51 Ei impun atât arbitrilor, cât și părților obligația de a investiga relațiile directe și indirecte dintre ele. 52 Versiunea din 2014 clarifică faptul că Liniile directoare se aplică atât arbitrajului comercial internațional, cât și arbitrajului de investiții și că acestea se aplică nu numai reprezentanților părților care sunt avocați, ci și non-avocaținejuriștilor. 53

ii. Partea a II-a: Aplicarea practică a standardelor generale

În partea a II-a a orientărilor, grupul de lucru oferă exemple despre cum ar trebui aplicate standardele generale din partea I. Listele de situații specifice sunt împărțite în trei grupuri diferite. Grupurile poartă numele după culorile semaforului: roșu, portocaliu și verde. Toate listele din partea a II-a sunt denumite „neexhaustive”, ceea ce înseamnă că situații suplimentare se pot încadra în orice listă, pe baza aplicării standardelor generale din partea I.

Lista roșie conține exemple de conflicte de interese grave. Lista roșie este împărțită în două subgrupe, situații care nu pot fi renunțate și care pot fi renunțate. Când o situație nu poate fi renunțată, înseamnă că conflictul este atât de grav încât părților nu le este permis să renunțe la aceasta și să continue arbitrajul. Arbitrul pur și simplu nu trebuie să accepte numirea. Dacă situația este renunțabilă, înseamnă că conflictul este încă grav, dar dacă părțile sunt informate și dacă sunt de acord, atunci arbitrul poate accepta numirea. Unii arbitri se referă la lista roșie care poate fi renunțată drept „Lista roz”. Arbitrul trebuie, desigur, să facă dezvăluiri complete în situațiile descrise în această listă.

Exemple

Lista roșie – nerenunțabilă

1.2 Arbitrul este manager, director sau membru al consiliului de supraveghere sau are o influență de control asupra uneia dintre părți sau a unei entități care are un interes economic direct în hotărârea care urmează să fie pronunțată în cadrul arbitrajului.
Lista roșie – Renunțare

2.1.2 Arbitrul a avut o implicare prealabilă în litigiu.
Situațiile de pe Lista Roșie (sau Lista Roz) care poate fi renunțată par, în cea mai mare parte, puțin probabil să fie renunțate. Totuși, grupul de lucru a considerat că, dacă părțile sunt pe deplin informate și, totuși, doresc ca candidatul să fie arbitru, părților ar trebui să li se permită să renunțe la conflict.

Lista portocalie conține situații pe care arbitrul trebuie să le dezvăluie. Dacă, după dezvăluire, părțile nu fac o obiecție în timp util, atunci se consideră că au acceptat arbitrul și că au renunțat la orice potențial conflict de interese pe baza faptelor și împrejurărilor dezvăluite. 54

Exemple

Lista portocalie

3.1.2 Arbitrul a servit în ultimii trei ani în calitate de consilier împotriva uneia dintre părți sau a unui afiliat al uneia dintre părți într-o chestiune care nu are legătură.
3.3.9 Arbitrul și un alt arbitru, sau consilierul uneia dintre părțile la arbitraj, acționează în prezent sau au acționat împreună în ultimii trei ani în calitate de consilier.
În Lista Portocalie, trei ani sunt considerați un punct de limită, așa că, în general, dacă circumstanțele au avut loc cu mai mult de trei ani mai devreme, acestea nu trebuie dezvăluite și, prin urmare, ar intra în Lista Verde. Cu toate acestea, există o clarificare în Introducerea din 2014 la aplicarea practică a standardelor generale, că un arbitru trebuie să evalueze de la caz la caz dacă într-o anumită situație, chiar și după perioada de trei ani, există circumstanțe care trebuie dezvăluite. 55 Un exemplu dat include numirile repetate ale unui arbitru de către aceeași parte sau același consilier. 56

Lista verde conține exemple de situații despre care Grupul de lucru consideră că nu ar ridica probleme de imparțialitate sau independență și, prin urmare, nu ar necesita dezvăluire. Lista Verde încearcă să ofere un port sigur. De asemenea, servește la limitarea standardului subiectiv de dezvăluire stabilit în Standardul general 3, astfel încât, chiar dacă, în ochii părților , dezvăluirea ar trebui făcută, arbitrul nu ar fi de așteptat să dezvăluie dacă tipul de circumstanțe în cauză ar fi inclus în Lista verde. 57

Exemplu

Lista verde

4.3.2 Arbitrul și consilierul uneia dintre părți au fost anterior împreună ca arbitri.
În exemplul de mai sus, părțile ar putea crede că arbitrul ar trebui să dezvăluie dacă a servit într-un tribunal într-o chestiune cu avocatul celeilalte părți. S-ar putea întreba dacă acești doi indivizi ar avea tendința de a avea o singură părere din cauza experiențelor comune anterioare, mai degrabă decât să abordeze problema în cauză în mod independent. Orientările din 2014 clarifică faptul că aceasta este o altă circumstanță care trebuie luată în considerare de la caz la caz, deoarece, dacă un astfel de serviciu comun a avut loc în mod frecvent, poate fi necesar să fie dezvăluit. 58 Desigur, Standardul General 3(d) prevede că „[o]rice îndoială cu privire la faptul dacă un arbitru ar trebui să dezvăluie anumite fapte sau circumstanțe ar trebui soluționată în favoarea dezvăluirii.” 59 Deoarece, în conformitate cu legislația națională, instanțele pot să nu ajungă la aceleași concluzii cu privire la necesitatea dezvăluirii ca și Grupul de lucru, un arbitru este probabil mai bine să dezvăluie, dacă are îndoieli, decât să se bazeze pe Lista Verde.

Există câteva clarificări suplimentare încorporate în Orientările din 2014 care ar trebui luate în considerare. În primul rând, recunoscând că tribunalele numesc din ce în ce mai mult secretari care să lucreze cu ei în gestionarea probelor și a procedurilor, Orientările extind atribuțiile de imparțialitate și independență la acești secretari, inclusiv obligația de divulgare. Tribunalul este responsabil să se asigure că secretarii îndeplinesc aceste obligații în toate etapele arbitrajului. 60

În al doilea rând, părțile trebuie să dezvăluie tribunalului și celorlalte părți orice aranjamente de finanțare de la terți. Finanțatorii și asigurătorii terți sunt considerați cel puțin potențial a avea un interes economic direct în atribuire și, prin urmare, pot fi considerați echivalentul unei părți. 61

În al treilea rând, Liniile directoare clarifică faptul că orice „renuntare în avans” de către părți la dreptul de a introduce contestații împotriva unui arbitru în cazul în care apar conflicte în viitor nu îndeplinește obligația continuă a arbitrului de divulgare. 62

În al patrulea rând, Liniile directoare clarifică faptul că un arbitru care este membru al unei firme de avocatură „poartă identitatea” respectivului cabinet de avocatură, astfel încât activitățile firmei de avocatură ar trebui considerate relevante, deși nu neapărat dispozitive, în determinarea unui conflict de interese. 63

În al cincilea rând, fiecare parte trebuie să informeze un arbitru sau tribunalul arbitral, celelalte părți și instituția arbitrală cu privire la identitatea consilierului pe care l-a desemnat, precum și orice relație dintre consilierul său și arbitru, inclusiv apartenența la aceleași camere ale avocaților. 64

Deși Grupul de Lucru merită cu siguranță lăudat pentru abordarea unei probleme dificile, Orientările pot să nu fie întotdeauna convingătoare pentru instanțele și instituțiile de arbitraj. Unele instituții de arbitraj nu și-au exprimat un mare entuziasm față de Ghid, poate în unele cazuri pentru că propriile reguli sunt mai stricte. 65 Cu toate acestea, chiar dacă sunt oarecum agnostice în ceea ce privește Liniile directoare, unele instituții de arbitraj au recunoscut că pot lua în considerare Liniile directoare în revizuirea contestațiilor arbitrilor. 66 Instanțele pot sau nu să se refere la Ghid în revizuirea unei contestații adresate unui arbitru. 67 Părțile ar putea, desigur, să încorporeze Liniile directoare în clauza lor de arbitraj, ceea ce ar putea face aplicarea lor mai probabilă. Grupul de lucru, totuși, a ales să nu propună o clauză model pe care părțile să o poată utiliza pentru a încorpora Orientările, deoarece a considerat că acest lucru ar putea determina o concluzie negativă că Orientările nu ar trebui aplicate decât dacă sunt încorporate. 68 Scopul exprimat al grupului de lucru este ca Orientările

vor găsi o largă acceptare în cadrul comunității arbitrale internaționale și că vor asista părțile, practicienii, arbitrii, instituțiile și instanțele în abordarea acestor chestiuni importante de imparțialitate și independență. 69

Deși grupul de lucru a afirmat că normele IBA anterioare privind divulgarea erau mai stricte decât multe norme și legi naționale, au existat critici cu privire la abordarea IBA. Practic, acea critică a sugerat că regulile sunt relaxate, astfel încât conflictele care decurg din operațiunile complexe și împletite ale corporațiilor multinaționale și ale marilor firme internaționale de avocatură nu vor împiedica partenerii firmelor cu sediul global să servească drept arbitri. Dacă unii parteneri ai unor astfel de firme dezvăluie orice legătură posibilă între imensa lor firmă internațională cu mii de avocați și o corporație multinațională care are operațiuni în întreaga lume și caută un arbitru, probabil că vor exista numeroase legături care pot fi sau nu considerate conflicte. Cu toate acestea, există și îngrijorarea că dezvăluirea relațiilor îndepărtate poate duce la provocări de rea-credință. Orientările încearcă să găsească un echilibru între dezvăluirea tuturor și dezvăluirea conflictelor reale sau potențial reale. Aceasta este, desigur, o linie foarte dificil de tras, dar mulți arbitri se referă la Ghid și le consideră utile. Sarah François-Poncet, arbitru și consilier la Paris, a observat următoarele:

Orientările sunt imperfecte, deoarece nu pot aborda toate situațiile de fapt posibile. Dar sunt mai bune decât nimic. În comunitatea de arbitraj, ei trec de adunare, dar pentru persoanele care nu fac parte din comunitate, s-ar putea să nu. Dacă, în calitate de arbitru, aveți vreo îngrijorare posibilă cu privire la un conflict, dormiți mai bine noaptea dacă dezvăluiți. Dar, desigur, există problema părții abuzive care profită de o dezvăluire preventivă pentru a sabota un arbitraj. Astfel, dezvăluirea excesivă poate deschide ușa provocărilor abuzive. Din păcate, nu poți înlătura reaua-credință. 70

Sarah François-Poncet

Paris

Este important ca arbitrii să rețină, totuși, că Orientările nu creează un port sigur; unele instanțe le pot considera relevante, dar altele le pot acorda puțină, dacă este deloc, deferență.

b. Regulile de etică ale IBA din 1987 pentru arbitri

Una dintre problemele care nu a fost tratată foarte bine de către Grupul de lucru este interacțiunea Ghidurilor, care au fost adoptate în 2004, cu Regulile de etică IBA, adoptate în 1987. În loc să le combine pe cele două într-un singur document, IBA a produs două documente diferite, care se suprapun. Orientările din 2014 nu oferă nicio clarificare în acest sens. La sfârșitul Introducerii, atât liniile directoare vechi, cât și noi, afirmă că Regulile IBA din 1987 sunt încă în vigoare și acoperă mai multe subiecte decât Liniile directoare, dar sunt înlocuite „în ceea ce privește aspectele tratate aici”. 71 Cu alte cuvinte, regula 3 (imparțialitate și independență) și regula 4 (obligația de a divulga informații) din regulile IBA din 1987 sunt acum înlocuite de orientări. 72 Ar fi fost mai simplu dacă IBA ar fi eliminat regulile de etică 3 și 4 și ar fi înlocuit Orientările sau, într-un fel, ar fi combinat cele două documente, dar nu a făcut acest lucru. Adăugând la confuzie, Regulile IBA din 1987, care sunt disponibile pe scară largă în anexe la tratatele de arbitraj și în suplimentele documentare ale caietelor de caz privind arbitrajul, includ o clauză model propusă pentru încorporarea Regulilor în acordul de arbitraj al unei părți. 73 Acest lucru ar putea crea o capcană pentru cei neprudenți dacă o parte a folosit clauza model a Regulilor pentru a încorpora Regulile din 1987, considerând că Regulile 3 și 4 se aplică, pentru a descoperi mai târziu că Normele au fost înlocuite de Linii directoare. Pentru a fi clar, o parte prudentă care a dorit să adopte Regulile de etică IBA din 1987, dar nu Liniile directoare, nu ar trebui să utilizeze clauza model a Regulilor. Mai degrabă, atunci când adoptă Regulile IBA, ar trebui să excludă în mod expres Orientările și să adopte în mod specific Regulile 3 și 4 din Regulile de etică IBA în locul Orientărilor. Restul regulilor – de la 1, 2 și 5 până la 9 – includ, printre altele, aspecte care reglementează diligența, acceptarea numirii, comunicarea cu părțile și confidențialitatea. 74

c. Asociația Americană de Arbitraj – Codul de etică al Asociației Baroului american pentru arbitri în dispute comerciale

Regulile și orientările IBA nu sunt singurele care pot fi utilizate pentru a măsura conduita arbitrului. Codul de etică pentru arbitri în litigiile comerciale, pregătit inițial în 1977 de reprezentanții Asociației Americane de Arbitraj (AAA) și Asociației Baroului American (ABA), a fost revizuit, în vigoare în 2004, de membrii ambelor grupuri. Codul revizuit diferă în privințe semnificative de Regulile și orientările IBA. În primul rând, în ceea ce privește arbitrii desemnați de părți în cauzele interne, AAA a avut o tradiție de a avea arbitri numiți de părți care nu sunt neutri și nu se așteaptă să fie imparțiali sau independenți. Mai degrabă, se așteaptă ca aceștia să pledeze pentru părțile care i-au ales. În prezent, însă, în arbitrajele internaționale, AAA nu permite arbitrii neneutri. Divizia internațională a AAA, Centrul internațional de soluționare a litigiilor (ICDR), precizează că, în conformitate cu regulile sale internaționale de arbitraj, toți arbitrii, inclusiv arbitrii numiți de părți, trebuie să fie imparțiali și independenți. 75 Cu toate acestea, în arbitrajele interne, părțile pot decide în continuare să aibă arbitri neneutri, numiți de părți. AAA tratează acest lucru în Codul său de etică, stabilind o prezumție că toți arbitrii sunt neutri, dar apoi furnizează reguli speciale în Canonul X pentru ca arbitrii din arbitrajele interne să fie neneutri, dacă acest lucru este ceea ce ambele părți aleg. Arbitrii Canon X, așa cum sunt numiți arbitrii neneutri, mai au o serie de obligații. De exemplu, un arbitru Canon X nu poate în niciun moment în timpul arbitrajului să dezvăluie orice deliberări ale arbitrilor sau să dezvăluie orice decizie finală sau decizie provizorie înainte de a fi dezvăluită tuturor părților. 76

A doua diferență majoră între Orientările IBA și Codul de etică AAA-ABA este cerința foarte largă de dezvăluire a AAA-ABA. Un număr de articole din Lista verde a Orientărilor IBA ar trebui să fie dezvăluite în conformitate cu Codul de etică AAA-ABA. De exemplu, Canonul II (A)(2) din Codul AAA-ABA este similar cu Liniile directoare IBA prin faptul că prevede că arbitrii potențiali ar trebui să dezvăluie orice „relații financiare, de afaceri, profesionale sau personale care ar putea afecta în mod rezonabil imparțialitatea sau lipsa de independență în ochii oricăreia dintre părți”. Dar, de asemenea, prevede, ca exemplu, că „potenţialii arbitri ar trebui să dezvăluie „orice astfel de relaţii pe care le au personal cu orice parte sau cu avocatul acesteia [sau] cu orice coarbitru”. 77 După cum vă veți aminti din exemplul Listei verzi prezentat mai devreme 78 , nu ar fi de așteptat ca un arbitru potențial, în conformitate cu Liniile directoare ale IBA, să dezvăluie că anterior a servit ca arbitru cu consilier pentru una dintre părți. 79 Deși, în cazuri particulare, s-ar putea susține că relația nu ar trebui dezvăluită, ținta conform Codului AAA-ABA sugerează că cel mai probabil ar fi de așteptat ca un arbitru să dezvăluie o astfel de relație. 80

Astfel, obligația arbitrilor de a dezvălui este supusă unor standarde diferite, cu un standard mai înalt conform Codului AAA-ABA decât în conformitate cu Liniile directoare IBA. O regulă generală pe care arbitrii prudenti ar trebui să o urmeze, totuși, este aceea că atunci când au dubii, să dezvăluie. Această regulă este cuprinsă în Ghidul IBA, Codul de etică AAA-ABA și o serie de reguli instituționale.

d. Datoria de a investiga

În ce măsură obligația de a dezvălui posibilele conflicte impune și obligația de a investiga? Deși se știe că unele instanțe anulează hotărârile atunci când un arbitru nu a investigat un potențial conflict de interese, 81 de legi și reguli nu sunt clare cu privire la întinderea obligației unui arbitru de a investiga în mod activ potențialele conflicte. Curtea de Apel al doilea circuit din SUA a indicat că, deși nu există o obligație autonomă pentru un arbitru de a investiga conflictele potențiale, dacă arbitrul are motive să creadă că există un conflict potențial, atunci trebuie fie să investigheze, fie să dezvăluie motivul pentru care credea că ar putea exista un conflict și faptul că nu intenționează să-l investigheze în continuare. 82 Circuitul al nouălea din SUA a făcut un pas mai departe. În New Regency Productions, Inc., v. Nippon Herald Films, Inc., a părut să impună arbitrului o obligație de a investiga chiar dacă acesta nu era conștient de un conflict real sau potențial. 83 Pentru a ajunge la concluzia sa, al nouălea circuit s-a referit atât la Codul de etică AAA-ABA, cât și la orientările IBA. 84 Codul AAA-ABA cere arbitrilor „să depună eforturi rezonabile pentru a se informa” cu privire la conflictele potențiale sau reale, 85 și Liniile directoare IBA, așa cum s-a menționat mai devreme, impun arbitrului „să facă cercetări rezonabile pentru a identifica orice conflict de interese”. 86 Pare destul de rezonabil să fie impusă părților, precum și arbitrilor, o obligație de a investiga eventualele conflicte, ceea ce prevăd orientările IBA. 87 Deși Codurile și Liniile directoare sunt legi neobligatorii și nu sunt obligatorii decât dacă părțile sunt de acord în mod expres, cazul New Regency Productions indică faptul că instanțele pot utiliza aceste standarde pentru a determina dacă un arbitru are sau ar putea avea un conflict de interese suficient de serios pentru a-i submina imparțialitatea sau independența. Prin urmare, arbitrii trebuie să investigheze orice potențial conflict în conformitate cu Orientările IBA. În practică, este util ca părțile să furnizeze arbitrilor o listă de companii și persoane care ar trebui să fie revizuite de arbitru pentru posibile conflicte de interese.

2. Alte obligații

Arbitrii au o serie de obligații. Unele sunt concretizate în reguli și legi, în timp ce altele se bazează pe concepte etice și pe așteptările părților sau se bazează pe practicile obișnuite în arbitrajul internațional. 88 Poate că cea mai fundamentală obligație este de a pronunța o hotărâre executorie sau cel puțin de a depune toate eforturile pentru a emite o hotărâre executorie. 89 Deși aceasta ar putea fi considerată o obligație etică sau morală, unele instituții arbitrale impun obligația în regulile lor. 90

Arbitrii ar trebui să citească cu atenție acordul de arbitraj pentru a vedea dacă părțile și-au impus obligații specifice. De exemplu, părțile pot fi convenit ca arbitrul să decidă arbitrajul ex aequo et bono , adică că arbitrul este liber să ajungă la un rezultat echitabil, spre deosebire de aplicarea strictă a legii. Instituția arbitrală sau regulile arbitrale pot impune, de asemenea, obligații specifice arbitrului, cum ar fi obligația de a fi imparțial și independent și de a nu avea comunicări ex parte cu părțile, cu excepția cazului în care o parte își alege arbitrul în baza unui acord. 91 În plus, arbitrul poate fi obligat, conform legislației locale, să fie echitabil și imparțial, să acționeze cu atenția cuvenită, să trateze părțile în mod egal și să ofere fiecărei părți posibilitatea deplină de a-și prezenta cazul. 92

Diverse coduri de etică stabilesc, de asemenea, obligații pentru arbitri. Deși arbitrii și părțile par să se concentreze cel mai mult în prezent pe Orientările IBA privind conflictele de interese, acele Orientări se referă numai la obiectul articolelor 3 și 4 din Regulile de etică din 1987 (pe care, de asemenea, le preempțiază). Este demn de remarcat, totuși, numeroasele obligații pe care Regulile de etică ale IBA din 1987 pentru arbitrii internaționali le impun arbitrilor, așa cum este prezentat mai jos.

Articolul 1

Să procedeze cu sârguință și eficiență pentru a oferi părților o soluție justă și eficientă
Pentru a fi liber de părtinire
Articolul 2

A nu contacta părțile pentru a solicita o întâlnire
A nu accepta o programare decât dacă:
Liber de părtinire
Competent să determine problema
Cunoașterea limbii arbitrajului
Disponibil să acorde problemei timp și atenție rezonabile
Articolul 3

Să fie imparțial și independent
Articolul 4

Să dezvăluie fapte și circumstanțe care dau naștere la îndoieli justificate cu privire la imparțialitate sau independență
Articolul 5

Să răspundă la întrebările părților cu privire la capacitatea de a fi arbitru, atâta timp cât fondul cauzei nu este discutat
Dacă un arbitru unic este abordat de una dintre părți sau un arbitru care prezidează este abordat de către un arbitru desemnat de una dintre părți, pentru a se asigura că cealaltă parte și-a dat consimțământul și pentru a informa cealaltă parte cu privire la fondul conversațiilor
Pentru a evita conversațiile unilaterale cu orice parte sau reprezentanții acesteia
Să avertizeze celălalt arbitru dacă un arbitru s-a implicat într-un comportament necorespunzător, cum ar fi comunicări ex parte , și să solicite în comun arbitrului care a contravenit să se abțină de la o conduită necorespunzătoare; dacă conduita continuă, să alerteze partea nevinovată
Să nu accepte de la nicio parte niciun cadou sau ospitalitate substanțială
Pentru a evita contactele profesionale sau sociale substanțiale cu orice parte la arbitraj, cu excepția cazului în care toate părțile sunt prezente
Articolul 6

Să nu facă aranjamente unilaterale pentru onorarii sau cheltuieli, cu excepția cazului în care o parte nu este în sarcina sau părțile convin altfel
Articolul 7

Pentru a dedica timpul și atenția necesară
Să desfășoare proceduri privind eficiența și costurile părților
Articolul 8

Să facă propuneri de soluționare în cazul în care părțile solicită sau consimț, dar să se abțină de la a face acest lucru ex parte , cu excepția cazului în care se explică mai întâi părților că participarea ex parte va descalifica în mod normal arbitrii de a continua să arbitreze
Articolul 9

Să păstreze confidențialitatea deliberărilor tribunalului și conținutul hotărârilor pe perpetuitate, cu excepția cazului în care sunt eliberate de părți sau sunt obligate să dezvăluie conduita greșită a colegilor arbitri
Regulile de etică IBA includ multe prevederi care sunt general acceptate în practica internațională. Codul de etică AAA-ABA tratează multe dintre aceleași probleme, dar este mai detaliat în multe domenii și, după cum sa menționat mai devreme, necesită o dezvăluire mai largă de către un potențial arbitru a relațiilor sale prezente sau trecute cu orice parte, avocat, arbitru sau martor.

C. Provocări la adresa arbitrului

O parte poate contesta numirea unui arbitru și poate solicita revocarea acestuia în momentul constituirii tribunalului – sau ulterior, dacă ies la iveală fapte noi. Motivul principal pentru contestarea unui arbitru este un conflict de interese, dar arbitrii pot fi, de asemenea, contestați pentru comportament necorespunzător – de exemplu, adormirea în mod repetat la audieri, conversațiile ex parte inadecvate cu una dintre părți sau pur și simplu nepronunțarea arbitrajului în timp util.

Într-un arbitraj instituțional, regulile instituției vor oferi bazele pentru introducerea contestației și procedura pentru a face acest lucru. De exemplu, Regulile LCIA prevăd că un arbitru poate fi contestat pe baza „îndoielilor justificate cu privire la imparțialitatea sau independența sa” sau dacă „devine incapabil sau inapt să acționeze”. 93 Regulile explică în continuare că arbitrul poate fi considerat inapt dacă nu acționează corect sau imparțial sau nu conduce procedura cu diligență. 94

Dacă o parte intenționează să conteste un arbitru, aceasta trebuie să facă acest lucru prompt sau riscă să fie considerată că a renunțat la orice obiecție. Conform Regulilor LCIA, o declarație scrisă trebuie trimisă Curții LCIA, tribunalului arbitral și tuturor celorlalte părți în termen de paisprezece zile de la cunoștința oricăror circumstanțe care ar susține o contestație. 95 În conformitate cu Regulile ICC, termenul este de treizeci de zile. 96 În ambele cazuri, cu excepția cazului în care arbitrul a decis să se retragă, organul administrativ al instituției este cel care decide dacă îl retrage pe arbitru.

În cazul în care contestația nu are succes, în multe jurisdicții partea care a introdus contestația poate duce problema în fața unei instanțe. Legea model a UNCITRAL permite o astfel de contestație în termen de treizeci de zile de la primirea notificării că contestația a fost respinsă. 97 Nu este admisă nicio cale de atac împotriva deciziei instanței. 98 În cazul în care jurisdicția particulară nu prevede revizuirea unei contestații respinse la adresa unui arbitru, o parte poate fi nevoită să aștepte până la hotărârea finală pentru a obține o revizuire judecătorească a deciziei.

Dacă arbitrajul este ad-hoc, cu excepția cazului în care părțile au adoptat regulile UNCITRAL 99 sau dacă părțile au un acord atent structurat care se ocupă de această problemă, legislația locală va stabili dacă o parte are dreptul de a contesta un arbitru înainte de pronunțarea unei hotărâri definitive.

Pe măsură ce arbitrajul internațional devine din ce în ce mai contradictoriu, crește posibilitățile ca contestarea unui arbitru să fie pur și simplu o tactică de întârziere a procedurii. Este important, totuși, ca părțile să aibă încredere în arbitri și în procedură, ceea ce înseamnă că trebuie să aibă dreptul de a contesta un arbitru care nu inspiră încredere. Provocările pot fi foarte bine fundamentate. Mai mult, mulți arbitri se vor retrage pur și simplu dacă consideră că părțile nu au încredere în ei.

Dacă o petrecere aduce o provocare, va fi dificil să câștigi. 100 În plus, pierderea unei contestații poate lăsa arbitrul în cauză, precum și tribunalul, cu un anumit resentiment față de partea contestatoare, mai ales dacă ei consideră că contestația a fost doar o strategie de amânare. Părțile a căror intenție este să întârzie se pot aștepta ca contestarea să încetinească probabil procedura, dar ar trebui să înțeleagă că procesul ar putea dăuna cazului lor dacă le va face să își piardă credibilitatea în fața tribunalului. În plus, chiar și provocările care pot părea rezonabile deseori nu reușesc.

Exemplu de provocare care a eșuat

Într-un arbitraj din Australia care decurge dintr-un contract de vânzare de gaze naturale offshore, reclamantul cumpărător a căutat să înlăture un arbitru la începutul arbitrajului. Motivele au fost următoarele:

1. Arbitrul a hotărât probleme tehnice în favoarea vânzătorilor într-un alt arbitraj, iar cumpărătorul a afirmat că aceste aspecte erau similare cu cele din speță.
2. Arbitrul fusese consilier principal pentru unii producători într-un arbitraj prealabil privind gazele naturale pe uscat și făcuse observații criticând martorii experți care se așteptau să fie chemați în speță.
3. Arbitrul nu a dezvăluit informații pertinente cu privire la participarea sa la arbitrajele anterioare.
Curtea de Apel, Curtea Supremă din Victoria, a refuzat să dispună înlăturarea arbitrului, constatând că primele două motive nu sugerează părtinire și că nedezvăluirea circumstanțelor care nu au condus ele însele la o reținere rezonabilă de părtinire nu constituie un motiv de înlăturare. 101 Nu a existat nicio sugestie în cazul unei părtiniri reale, potrivit Curții. Standardul pentru prejudecățile reținute în Australia a fost dacă „un observator laic echitabil, care cunoaște faptele materiale obiective, ar putea avea o temă rezonabilă că [arbitrul] ar putea să nu aducă o minte imparțială și fără prejudecăți la soluționarea chestiunilor în fața lui”. 102 Curtea a constatat că probele reclamantului cumpărător nu îndeplinesc acest standard.

Există în mod clar o tensiune între poziția conform căreia arbitrii ar trebui să dezvăluie orice posibil conflict și să lase părțile să decidă ce ar putea indica părtinire și poziția pe care arbitrii nu ar trebui să fie nevoiți să o dezvăluie pe scară largă, deoarece părțile pot profita de orice relație minoră sau nesemnificativă pentru a încerca să întârzie procedura sau să refuze celeilalte părți alegerea sa de arbitru. Legat de această tensiune este întrebarea care este sau ar trebui să fie standardul pentru solicitarea dezvăluirii. 103 Instanțele au adoptat poziții diferite cu privire la momentul în care nedezvăluirea unui arbitru este suficientă pentru a duce la demiterea unui arbitru sau pentru a anula o hotărâre. 104

Un caz important din SUA privind standardul adecvat pentru divulgare este Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Cas. Co. (Acoperiri Commonwealth). 105 În acea cauză, Curtea Supremă a SUA a anulat o hotărâre în care arbitrul care președintele nu a dezvăluit că una dintre părți era un client obișnuit. Curtea a interpretat prevederea Legii Federale de Arbitraj conform căreia o hotărâre poate fi anulată pentru „parțialitate evidentă”. 106 Chiar dacă instanța districtuală a constatat că arbitrul era „în întregime echitabil și imparțial” 107 , Curtea Supremă a declarat că arbitrii trebuie să dezvăluie „orice tranzacții care ar putea crea impresia unei posibile părtiniri”. 108 Deoarece opinia a fost o opinie pluralistă (doar patru din nouă judecători), pentru a deveni o opinie a instanței, a fost nevoie de acordul a cel puțin încă un judecător. Într-o opinie concurentă separată, judecătorul White, deși a fost de acord cu decizia de a anula hotărârea, a precizat că nedezvăluirea relațiilor triviale nu are ca rezultat descalificarea unui arbitru. Mai degrabă, numai dacă nedezvăluirea este legată de o relație semnificativă, ar trebui să existe o descalificare. El a adăugat, totuși, că, deși arbitrii nu trebuie să ofere părților „biografia lor completă și neexpurgată” 109 , ei ar trebui totuși „să greșească pe partea dezvăluirii”. 110

Instanțele inferioare au avut tendința să urmeze opinia concordantă a judecătorului White. Cel de-al cincilea circuit, într-o decizie în bancă , a reconsiderat o decizie a grupului de trei judecători și a anulat decizia unei instanțe inferioare conform căreia o hotărâre ar trebui să fie anulată din cauza nedezvăluirii arbitrului. 111 În acea cauză, un arbitru nu a dezvăluit că a fost anterior consilier cu consilierul uneia dintre părți într-o cauză complexă în care, deși atât arbitrul, cât și consilierul semnaseră multe dintre aceleași documente, nu s-au întâlnit și nu s-au vorbit niciodată. Al cincilea circuit, bazându-se în mare măsură pe acordul judecătorului White în Commonwealth Coatings , a declarat că vacatur nu era adecvat decât dacă nedezvăluirea a creat „o impresie concretă, nu speculativă de părtinire” 112 , pe care nu a găsit-o în prezenta cauză.

A existat, totuși, o disidență foarte puternică din partea a cinci judecători din al cincilea circuit. Dizidenții au considerat că, deoarece deciziile arbitrilor nu sunt supuse controlului judiciar, părțile ar trebui să aibă dreptul la informații ample pentru a face o alegere rezonabilă a decidentului lor. Judecătorul Wiener a declarat:

Sistemul eșuează atunci când candidatul pentru postul de arbitru își asumă responsabilitatea de a face o judecată de valoare dacă o relație este atât de lipsită de importanță încât nu trebuie să fie dezvăluită deloc. Protecția limitată a arbitrajului împotriva părtinirii și favoritismului se strică, evident, complet atunci când întrebarea dacă o relație ar trebui dezvăluită este asumată sub silentio de către potențialul arbitru, mai degrabă decât prin dezvăluirea tuturor și permițând părților să facă acel apel după primirea tuturor faptelor printr-o dezvăluire integrală… Prin urmare, nu poate fi lăsat în seama vulpei, care este potențialul arbitru, să se țină singur să se identifice în secret. sau relații prezente”, atunci la fel de hotărât în secret care merită dezvăluite și care sau nu. 113

Diferite instanțe și judecători diferiți văd problemele diferit. Dintr-o perspectivă practică, o parte are mai multe șanse să aibă succes dacă contestă nedezvăluirea arbitrului la începutul arbitrajului, mai degrabă decât după ce a fost emisă o hotărâre. 114 În cazul al cincilea circuit discutat mai devreme, abia după ce hotărârea a fost pronunțată și a fost în mare parte în favoarea celeilalte părți, partea contestatoare a efectuat ancheta asupra arbitrului și a venit cu informații pe care a considerat că arbitrul ar fi trebuit să le dezvăluie. În acel moment, totuși, o instanță va fi reticentă în a anula o hotărâre arbitrală, având în vedere tot timpul, efortul și resursele care au fost cheltuite. Poate exista o posibilitate mai mare de a determina o instituție de arbitraj să îndepărteze un arbitru la începutul arbitrajului dacă o parte poate demonstra că arbitrul nu a dezvăluit informații care trebuiau dezvăluite prin regulile instituționale sau convenite. Astfel, părțile ar trebui să ia în considerare efectuarea de due diligence de îndată ce știu despre numirea unui arbitru, deoarece șansele lor de a anula o hotărâre mai târziu pentru nedezvăluire sunt mici.

Atunci când provocările sunt decise de o instituție, practica normală a fost ca, la fel ca și premiile, informațiile să fie considerate confidențiale. Curtea LCIA, totuși, și-a publicat deciziile privind contestațiile adresate arbitrilor sub formă de rezumate, eliminând informațiile de identificare pentru a păstra confidențialitatea. 115 Furnizarea de decizii motivate părților și publicarea rezumatelor deciziilor ar trebui să ofere o mai mare transparență, precum și îndrumări adecvate părților și arbitrilor cu privire la bazele diferitelor decizii. 116

D. Rolul și puterea arbitrului

Arbitrii au trei tipuri de putere: putere exprimată, putere implicită și putere inerentă. 117 Puterea expresă include autoritatea acordată arbitrului în limba specifică a unei convenții de arbitraj sau în legile și regulile care guvernează arbitrajul. Puterea implicită derivă din obligația arbitrului de a îndeplini anumite atribuții, cum ar fi obligația de a gestiona eficient arbitrajul, precum și din puterile discreționare largi prevăzute expres în textele scrise. Astfel, puterile implicite sunt utilizate pentru a avansa arbitrajul în conformitate cu așteptările părților. Puterea inerentă, pe de altă parte, tinde să intre în joc în situații mai neobișnuite sau mai noi. Puterile inerente sunt în general privite ca decurgând din funcția de adjudecare a tribunalului și sunt necesare arbitrului pentru a păstra integritatea procesului arbitral. Deoarece se așteaptă ca tribunalul să pronunțe o hotărâre care este rezultatul unui proces echitabil, neviciat, acesta trebuie să aibă puterea de a se asigura că procesul nu este sabotat de un comportament dilatoriu, obstreper sau corupt. Prin urmare, poate face apel la competențe inerente necesare pentru a asigura o atribuire adecvată.

Ca urmare a preocupărilor legate de faptul dacă avocații de arbitraj se comportă în mod care să asigure o procedură echitabilă, au existat o serie de propuneri pentru un cod de conduită pentru avocați în arbitrajul internațional. 118 Întrebarea care este organismul sau comisia responsabilă de conduita avocaților internaționali a fost destul de neclară. Este un barou în jurisdicția de origine a avocatului internațional, este instanța din jurisdicția în care are loc arbitrajul sau este tribunalul însuși? Deoarece cerințele etice diferă între diferite jurisdicții, avocații care practică în afara jurisdicției lor de origine pot constata că sunt supuși nu numai regulilor locale, ci și regulilor jurisdicției în care își desfășoară activitatea în prezent. Mai mult, cele două seturi de reguli pot fi nu doar diferite, ci și contradictorii. 119 Deoarece avocații pot lucra în conformitate cu reguli și norme etice diferite decât consilierul lor advers, acest lucru poate duce la dezavantaje percepute sau reale.

De exemplu, unele jurisdicții permit pregătirea activă a martorilor, în timp ce alte jurisdicții pot interzice orice astfel de pregătire. 120 Unii pot permite contactul ex parte cu tribunalul, în timp ce alții interzic un astfel de comportament. 121 Regulile diferite sau percepțiile diferite despre conduita corectă pot afecta atât procedura, cât și rezultatul arbitrajului.

Se fac eforturi pentru a oferi linii directoare, astfel încât consilierii sau reprezentanții altor părți, precum și arbitrii, să poată înțelege ce standarde vor fi urmate de fiecare parte în arbitraj, stabilind astfel condiții de concurență mai echitabile. LCIA, de exemplu, în Regulile sale de arbitraj din 2014, a adoptat o anexă intitulată Orientări generale pentru reprezentanții legali ai părților. 122 Prezentele orientări impun reprezentanților părților să nu se implice în activități neloiale, necinstite sau obstructive, cum ar fi contestații repetate nefondate la adresa unui arbitru, declarații false cu bună știință, bazarea pe dovezi false, ascunderea cu bună știință a documentelor sau angajarea în comunicări ex parte cu un arbitru. 123 Un tribunal poate impune sancțiuni pentru încălcarea acestor reguli. 124

IBA a adoptat o abordare și mai cuprinzătoare. Deși Orientările sale privind reprezentarea părților în arbitrajul internațional 125 sunt voluntare, în sensul că nu se aplică decât dacă părțile sunt de acord sau tribunalul, după consultarea părților, stabilește că are autoritatea de a le aplica 126 , unele Orientări au fost destul de controversate. Orientările necontroversate sunt cele care interzic contactul ex parte și care necesită onestitate în prezentarea probelor și în a nu invita mărturii false. Liniile directoare cele mai criticate sunt cele care sunt privite ca extinderea obligațiilor de divulgare pentru consilier. De exemplu, Ghidul prevede că consilierul ar trebui să încerce să se asigure că documentele solicitate sunt produse de clientul lor și ar trebui să informeze clienții că nu ar trebui să distrugă documentele care ar putea fi necesare în procesul de arbitraj. Liniile directoare conferă tribunalului o putere largă de a sancționa consilierii. Critica unor avocați europeni a fost că Liniile directoare reprezintă o suprasolicitare a avocaților americani care încearcă să transforme arbitrajul în litigiu. 127 Rămâne de văzut dacă Liniile directoare vor fi în general utile, dar au creat un dialog important despre procedurile adecvate în arbitraj și standardele de conduită pentru reprezentanții părților. Alături de Orientările LCIA, Orientările IBA tind să ofere arbitrilor o putere mai expresă de a controla conduita consilierului și integritatea procedurilor. În plus, atunci când arbitrii și consilierii înțeleg și discută deschis diferitele norme și reguli în cauză, aceștia ar trebui să fie mai capabili să stabilească o practică viabilă care să beneficieze atât părților, cât și procesului.

E. Conduita defectuoasă a arbitrilor

Uneori, arbitrii nu se comportă așa cum ar trebui, chiar dacă o astfel de conduită poate să nu ajungă la nivelul justificării unei contestații. Cele mai frecvente plângeri sunt că arbitrii nu desfășoară procedurile în mod eficient și nu oferă o hotărâre în timp util. Poveștile anecdotice abundă despre un arbitru care așteaptă peste un an pentru a programa conferința preliminară sau care a așteptat mai mult de trei ani de la încheierea arbitrajului pentru a pronunța o hotărâre. Acest tip de conduită subminează încrederea în arbitraj ca sistem eficient de soluționare a litigiilor.

Problema numărul unu pentru utilizatori și consilieri în ceea ce privește arbitrii este timpul necesar pentru emiterea unei hotărâri. 128

Claudia Salomon

New York

Avocații se plâng uneori că, odată ce un arbitru este ales, el este o lege pentru el însuși și că există puține controale sau deloc asupra comportamentului său. Din ce în ce mai mult, există propuneri de amenzi și reduceri de onorari pentru arbitrii care nu funcționează așa cum ar trebui. Unele instituții rețin cel puțin unele taxe până la pronunțarea hotărârii arbitrale, iar unele sunt cunoscute că reduc taxele pentru performanță slabă și le sporesc pentru performanță excelentă. 129 În plus, atunci când arbitrii tind să fie aleși dintr-o listă întocmită de o instituție, eliminarea de pe listă sau chiar amenințarea cu eliminarea poate fi un mecanism eficient pentru a încuraja o conduită adecvată. Diana Droulers, Director Executiv al Centrului de Arbitraj al Camerei Caracas (Centro de Arbitraje de la Camara de Caracas), observă:

La Caracas, Camera de Comerț are o listă de arbitri. Părțile sunt libere să aleagă pe cineva care nu este pe listă, dar, în general, au tendința de a alege din listă. Lista este revizuită o dată la doi ani, iar persoanele pot fi eliminate de pe listă din diverse motive, inclusiv pentru comportamentul neadecvat. 130

Diana Droulers

Venezuela

Instituțiile ar trebui să își exercite dreptul de a refuza numirea sau confirmarea arbitrilor atunci când știu că, în cazuri anterioare, arbitrii nu și-au îndeplinit responsabilitățile în timp util. Impunerea de sancțiuni arbitrilor care acţionează necorespunzător transmite tuturor arbitrilor un mesaj despre importanţa de a se comporta într-un mod care să încurajeze încrederea în procesul arbitral.

F. Înlocuirea arbitrilor

Dacă un arbitru este contestat cu succes, sau dacă unul demisionează sau se retrage din orice motiv, va fi necesar să se aleagă un înlocuitor. În general, regulile instituționale vor oferi metoda de înlocuire. În cazul unui arbitraj ad-hoc, dacă părțile nu au adoptat reguli pertinente și părțile nu se pot pune de acord asupra modalității de înlocuire a unui arbitru, de regulă, instanța de la locul arbitrajului poate fi chemată să facă o numire.

Dacă postul vacant apare și este ocupat înainte de începerea arbitrajului, ar trebui să existe puține perturbări. Cu toate acestea, dacă arbitrul înlocuitor este ales după ce arbitrajul a fost în proces de ceva timp, se pune întrebarea cât de mult, dacă există, din mărturie trebuie repetată. De cele mai multe ori, părțile și tribunalele adoptă o abordare de bun simț. Dacă există o transcriere, arbitrul înlocuitor poate, în general, să se lase la curent citind stenograma. 131 Dacă nu, atunci regulile instituționale tind să acorde arbitrilor, luând în considerare punctele de vedere ale părții, autoritatea de a determina cât de mult din mărturie trebuie repetată. 132

Cu toate acestea, poate fi cazul ca un arbitru să demisioneze la sau aproape de sfârșitul procedurii de arbitraj, uneori fără un motiv suficient. 133 Într-o serie de cazuri, procedura a continuat totuși, iar hotărârea a fost pronunțată de doi arbitri. Unele reguli de arbitraj prevăd în mod specific că ceilalți doi arbitri pot decide, la discreția lor, dacă să continue arbitrajul cu un tribunal trunchiat. 134

G. Imunitatea arbitrului

Dacă un arbitru nu își îndeplinește una sau mai multe îndatoriri, este el răspunzător față de părți pentru eventualele daune pe care le-ar putea suferi? Argumentele în favoarea acordării imunității arbitrilor sunt că aceștia îndeplinesc o funcție cvasi-judiciară și nu ar trebui să fie supuși procesului de către părțile nemulțumite. De asemenea, se susține că imunitatea ajută la asigurarea caracterului definitiv al hotărârilor arbitrale. Mai mult, se sugerează că, dacă arbitrii sunt supuși unor hotărâri de daune, aceasta poate încuraja o parte să încerce să intimideze un arbitru în timpul arbitrajului, sugerând că, dacă lucrurile se dovedesc „greșit” din punctul de vedere al părții, aceasta îl va da în judecată pe arbitru. În cele din urmă, se argumentează că, fără imunitate, mulți indivizi bine calificați nu vor fi dispuși să arbitreze.

Argumentele împotriva acordării imunității arbitrilor includ îngrijorarea că scutirea arbitrilor de răspundere va tinde să încurajeze neatenția, frauda și abuzul de putere și că definitivitatea hotărârilor nu ar trebui să fie mai importantă decât justiția individuală. În plus, nu există măsuri disciplinare care să poată fi luate împotriva arbitrilor. Aceste preocupări sunt amplificate de faptul că, în general, hotărârile arbitrale nu pot fi anulate pentru erori de drept sau de fapt.

Cum echilibrează un sistem juridic diferitele preocupări? Nu este surprinzător că sistemele juridice diferite adoptă abordări diferite ale imunității arbitrale. În toate sistemele, însă, arbitrii nu sunt imuni de răspundere penală. Dacă se constată că au acceptat mită sau deturnat fonduri, vor fi supuși legilor penale. Cu toate acestea, există variații mari, în special între jurisdicțiile de drept comun și de drept civil, în modul în care diferitele instanțe se ocupă de imunitatea arbitrilor pentru fapte necriminale.

În țările de drept comun, instanțele tind să ofere imunitate arbitrilor atunci când aceștia acționează într-o funcție cvasi-judiciară. Statele Unite iau probabil cea mai protectoare atitudine fata de arbitri, oferind imunitate aproape absoluta unui arbitru care actioneaza in calitate de decizie. Unele state din Statele Unite chiar prevăd imunitatea prin lege. 135 Actul australian de arbitraj internațional din 1974, astfel cum a fost modificat, prevede că „[un] arbitru nu este răspunzător pentru nimic făcut sau omis să fie făcut de arbitru cu bună-credință în calitatea sa de arbitru.” 136 În Anglia, un arbitru poate fi răspunzător pentru că a acționat cu rea-credință și, de asemenea, dacă o instanță stabilește că s-a retras din arbitraj fără un motiv întemeiat. 137

Multe țări de drept civil, deși nu acordă niciodată imunitate absolută, recunosc totuși o imunitate destul de largă pentru arbitri. 138 În cea mai mare parte, arbitrii nu vor fi găsiți răspunzători pentru neglijență, ci doar pentru neglijență gravă sau pentru fapte greșite intenționate. 139 Răspunderea este de obicei determinată pe bază de contract sau delictual. În ceea ce privește răspunderea contractuală, arbitrul a fost uneori privit ca având un contract de servicii cu părțile. 140 Ca și în cazul altor profesioniști, în cazul în care arbitrul nu se desfășoară conform acordului, acesta va avea răspundere. Cea mai probabilă încălcare pentru care un arbitru poate fi găsit răspunzător este dacă pur și simplu nu promite o hotărâre. În acest caz, întregul efort al părților este infructuos și poate exista despăgubiri. Atunci când încălcarea se bazează pe delictul, conduita arbitrilor poate fi privită ca o încălcare a unei obligații de diligență. 141

Părțile nemulțumite pot dori să dea în judecată nu doar arbitrul, ci și instituția care s-a ocupat de arbitraj. În majoritatea jurisdicțiilor, instituțiile arbitrale au imunitate deoarece funcționează ca o organizație cvasi-judiciară. Din nou, regulile pot diferi în funcție de jurisdicție. În Franța, de exemplu, centrele de arbitraj sunt potențial răspunzătoare dacă nu oferă mijloacele pentru un arbitraj eficient și eficient. 142

Diverse reguli de arbitraj au inclus prevederi care proclamă imunitatea arbitrilor. Mulți prevăd că arbitrul va avea imunitate, cu excepția cazurilor de abatere deliberată. 143 Altele prevăd imunitatea, cu excepția măsurilor interzise de legea aplicabilă. 144 Indiferent de nivelul de imunitate prevăzut în norme, majoritatea sistemelor juridice nu vor permite părților să renunțe la acte intenționate de fapte greșite sau neglijență gravă. Deși, teoretic, arbitrii pot fi răspunzători pentru astfel de acte, arătarea că un arbitru implicat într-un astfel de comportament poate prezenta probleme dificile de probă.

H. Costuri și taxe

Arbitrajul nu este neapărat mai puțin costisitor pentru părți decât un proces. Cu toate acestea, economiile de costuri pot proveni din faptul că, în general, nu există nicio contestație în chestiuni de fapt sau de drept. În plus, tribunalele arbitrale, în general, nu permit același nivel de descoperire ca instanțele, ceea ce poate reduce costurile în mod substanțial. Pe de altă parte, părțile trebuie să plătească pentru arbitri și costurile oricărei instituții care administrează arbitrajul, precum și taxele legale, iar aceste costuri pot fi mari.

Într-un arbitraj instituțional, onorariile arbitrilor trebuie, în general, să fie aprobate de instituție și uneori sunt determinate de aceasta. Părțile pot discuta despre onorarii cu arbitrul desemnat de partea lor, dar nu și cu ceilalți doi arbitri. În arbitrajele ad-hoc, pe de altă parte, în care onorariile pot fi discutate, toate părțile ar trebui să participe la discuții cu toți arbitrii cu privire la onorariile lor. Uneori, arbitrul care prezidează este plătit mai mult decât arbitrii aleși de parte, deoarece el sau ea are obligații și îndatoriri suplimentare.

Un arbitru are, de asemenea, dreptul la rambursarea cheltuielilor. În arbitrajele instituționale, acestea sunt tratate de către instituție. În arbitrajele ad-hoc, părțile pot dori să pună unele limitări asupra cheltuielilor, cum ar fi furnizarea unei indemnizații diurne și acceptarea de a rambursa zborurile la un anumit nivel, cum ar fi „unul deasupra autocarului”, autocarul fiind clasa economică cea mai joasă.

În mod normal, se așteaptă ca părțile să plătească unele taxe și costuri inițiale în avans. În cazul în care pârâtul refuză să-și plătească cota, arbitrajul nu va merge înainte decât dacă reclamantul plătește cota pârâtului. Deși acest lucru îl împovărează inițial pe reclamant, plățile pot fi alocate pârâtului în hotărârea finală.

I. Concluzie

Deși majoritatea arbitrilor sunt onești, conștiincioși și competenți, unii arbitri nu se ridică la standardele așteptate de părți. Deoarece a avea un arbitru bun este atât de important pentru o soluționare echitabilă și rezonabilă a unei dispute, au existat eforturi pentru a face informațiile despre arbitri individuali mai accesibile părților implicate în procesul de selecție. Una dintre cele mai inovatoare abordări este un proiect numit Arbitrator Intelligence, care urmărește „să promoveze transparența, corectitudinea și responsabilitatea în selecția arbitrilor internaționali și să faciliteze o diversitate sporită în numirile arbitrilor”. 145 Proiectul colectează informații prin stabilirea unei baze de hotărâri arbitrale și compilarea răspunsurilor la chestionarele completate la sfârșitul cazurilor de arbitraj. 146 Când domeniul de arbitraj era mai restrâns, era fezabil să sunăm și să discutăm cu alte persoane din zonă despre cine ar fi un arbitru bun pentru un anumit caz. Cu toate acestea, acest lucru este oarecum mai puțin practic într-o lume globalizată în care arbitrajul a crescut semnificativ ca alegere principală pentru soluționarea disputelor internaționale. Noile metode de punere la dispoziție a informațiilor despre arbitri ar trebui să sporească vizibilitatea arbitrilor mai noi și mai diverși și să contribuie la reducerea numărului de arbitri care nu contribuie la construirea încrederii în procesul de arbitraj.