Capacitatea procesuală a majorului cu dizabilități mintale
Studiu publicat în: M. Nicolae (coord.), Persoana și întreprinderea. Aspecte teoretice cu implicații și aplicații practice, ed. Solomon, București, 2025, pp. 150-223. ISBN 978-606-9628-77-5. Autorul mulțumește editurii Solomon pentru permisiunea de a publica acest studiu.
CUPRINS
I. Introducere
II. Noțiunea de „capacitate procesuală”
III. Noțiunea de „capacitate procesuală de exercițiu”
IV. Corelația dintre discernământ și capacitatea procesuală de exercițiu; verificarea lor judiciară
1. Capacitatea procesuală de exercițiu – condiție a procesului și a activității procesuale
2. Determinarea discernământului părții în cadrul verificării din oficiu
3. Dificultățile verificării din oficiu
4. Cverulenții există, dar nu toți au dizabilități mintale
V. Tipurile de măsuri de ocrotire și impactul asupra capacității procesuale de exercițiu
1. Prezentare
2. Măsurile nelimitative de capacitate de exercițiu
3. Măsurile limitative de capacitate de exercițiu
VI. Capacitatea procesuală de exercițiu minimă
VII. Concluzii
Rezumat: Reformele capacității de exercițiu a majorului cu dizabilități mintale care s-au produs în ultimul deceniu pe continentul european au complicat exponențial starea dreptului. Există mai multe măsuri posibile de ocrotire a majorului, nu doar una. Măsura instituită poate (chiar ar trebui) să fie personalizată pentru majorul cu dizabilități mintale, astfel încât conținutul juridic al capacității de exercițiu să se determine după o analiză minuțioasă a actului prin care se instituie măsura. Astfel, majorul va avea capacitate de exercițiu pentru anumite categorii de acte, iar pentru altele nu.
Principiul adaptării face dificil să mai vorbim despre existența unei capacități de exercițiu a persoanei în general, dar este cazul să adăugăm un detaliu și să ne referim la existența „capacității de exercițiu a persoanei pentru actul juridic civil concret vizat sau pentru procesul civil concret vizat”.
Aceste evoluții se transpun în dreptul procesual civil, iar instanța în fața căreia se desfășoară procesul civil cu participarea majorului cu dizabilități mintale trebuie să le dezlege. Codurile de procedură civilă studiate (Elveția, Germania, România și Republica Moldova) edictează principiul simetriei dintre capacitatea materială și capacitatea procesuală de exercițiu. Pe când codul elvețian și codul moldovean o fac mai clar, cel românesc ar putea fi îmbunătățit, în special pentru a recunoaște majorilor ocrotiți capacitatea de a sta în proces în materiile pentru care dreptul civil le recunoaște capacitatea. Simetria nu este însă perfectă, ci se prevăd o serie de derogări care împacă principiul autonomiei majorului și principiul protecției sale contra riscurilor grave.
Cuvinte-cheie: major ocrotit, măsură de ocrotire, curatelă, tutelă, curator ad litem, capacitate civilă de exercițiu, capacitate procesuală de exercițiu, discernământ, condiții de exercitare a acțiunii civile
Procedural capacity of adults with mental disabilities
Summary: The reforms of the legal capacity of adults with mental disabilities that have occurred over the past decade on the European continent have exponentially complicated the state of the law. There are several possible measures of protection of adults, not just one. A measure may (in fact, it should) be customized for the adults with mental disabilities, so that the legal scope of the capacity to act is determined after a thorough analysis of the decision to establish the measure of protection. Thus, the adult will have the capacity to act for certain types of contracts, but not for others.
The principle of adaptation makes it difficult to talk about the existence of a person’s capacity to act in general terms, but it is appropriate to add a detail and refer to the existence of „the person’s capacity to act for the specific civil juridical act in question or for the specific civil proceedings in questionˮ.
These developments are carried over into civil procedural law, and the court conducting the civil trial with the participation of the mentally disabled adult must manage them. The civil procedure codes that we studied (Switzerland, Germany, Romania and Republic of Moldova) follow the principle of symmetry between substantive and procedural capacity to act. While the Swiss and Moldovan codes make it clearer, the Romanian code could be improved, particularly by recognizing the capacity of protected adults to act in a trial in respect of matters for which substantive civil law recognizes their capacity to act. However, the symmetry is not perfect, but a series of derogations are provided for that reconcile the principle of the adult’s autonomy and the principle of its protection against serious risks.
Key-words: protected adult, measure of protection, conservatorship, guardianship, curator ad litem, civil capacity to act, procedural capacity to act, capacity to discern, requirements to bring a legal action
La capacité processuelle des majeurs ayant un handicap mental
Résumé: Les réformes de la capacité juridique des majeurs ayant un handicap mental intervenues au cours de la dernière décennie sur le continent européen ont compliqué de manière exponentielle l’état du droit. Il y a plusieurs mesures possibles de protection des adultes, et non pas une seule. Une mesure peut (en fait, elle devrait) être adaptée aux adultes ayant un handicap mental, de sorte que le contenu juridique de la capacité d’exercice soit déterminé après une analyse approfondie de la décision d’établir la mesure de protection. Ainsi, le majeur aura la capacité d’exercice pour certains types d’actes, mais pas pour d’autres.
Le principe d’adaptation rend difficile de parler de l’existence de la capacité d’exercice d’une personne en général, mais il convient d’ajouter un détail et de se référer à l’existence de „la capacité d’exercice de la personne pour l’acte juridique civil spécifique en question ou pour le procès civil spécifique en question”.
Ces évolutions se retrouvent dans le droit procédural civil et le tribunal qui mène le procès civil avec la participation de l’adulte ayant un handicap mental doit les gérer. Les codes de procédure civile que nous avons étudiés (de la Suisse, de l’Allemagne, de la Roumanie et de la République de Moldavie) suivent le principe de la symétrie entre la capacité matérielle et la capacité processuelle d’exercice . Si les codes suisse et moldave le précisent, le code roumain pourrait être amélioré, car il pourrait notamment reconnaître la capacité des majeurs protégés d’ester en justice dans un procès dans les matières pour lesquelles le droit civil matériel reconnaît leur capacité d’exercice. La symétrie n’est cependant pas parfaite, mais une série de dérogations sont prévues pour concilier le principe de l’autonomie de l’adulte et le principe de sa protection contre les risques graves.
Mots-clés: majeur protégé, adulte protégé, mesure de protection, curatelle, tutelle, curateur ad litem, capacité civile d’exercice, capacité d’ester en justice, capacité de discernement, conditions d’exercice d’une action en justice
I. Introducere
De la o măsură rigidă la numeroase măsuri flexibile
1. Modelul clasic al măsurilor de ocrotire a majorilor cu dizabilități mintale în dreptul civil continental a fost, secole întregi, cel al unor tipuri rigide de măsuri, de regulă numite tutelă sau curatelă, urmând terminologia dreptului roman antic. Autoritatea care instituia măsura, de regulă o instanță de judecată, avea puterea de a verifica diminuarea sau lipsa discernământului majorului, dar nu și de a modela conținutul juridic al măsurii planificate. În acest sens, conținutul măsurii era stabilit imperativ de lege. Reglementarea legală a acestui conținut se putea rezuma la câteva reguli simple, prima fiind că majorul este lipsit de capacitate de exercițiu și că în toate actele vieții civile el va fi reprezentat de către un reprezentant legal (de exemplu, tutorele).
Regula în materie de capacitate procesuală de exercițiu[1] era la fel era simplă: ca să ai această capacitate, trebuie să ai capacitate civilă de exercițiu, adică să nu te afli sub o măsură de ocrotire limitativă de capacitate de exercițiu (o vom numi în continuare „regula simetriei”).
Noul curent de gândire în materia majorilor cu dizabilități mintale
2. Noul curent de gândire[2] în materia majorilor cu dizabilități mintale a culminat cu Convenția ONU din 13 decembrie 2006 privind drepturile persoanelor cu dizabilități („Convenția ONU”)[3]. Aceasta impune în art. 12 o serie de principii pentru noua arhitectură legislativă a ocrotirii majorilor cu dizabilități:
– principiul necesității instituirii măsurii[4] și principiul adaptării măsurii[5] [alin. (4) teza a II-a: „O astfel de protecție va garanta că măsurile referitoare la exercitarea capacității juridice […] sunt proporționale[6] și adaptate la situația persoanei …”];
– principiul promovării autonomiei, corelat cu principiul priorității sentimentelor și preferințelor persoanei[7] față de principiul protecției contra riscurilor (cunoscut anterior ca principiul urmăririi bunăstării persoanei, indiferent de voința acesteia) [alin. (4) teza a II-a: „O astfel de protecție va garanta că măsurile referitoare la exercitarea capacității juridice respectă drepturile, voința şi preferințele persoanei…”];
– principiul protecției contra riscurilor[8] [alin. (4) teza I: „Statele Părți se vor asigura că toate măsurile legate de exercitarea capacității juridice prevăd protecția adecvată și eficientă pentru prevenirea abuzurilor, conform legislației internaționale privind drepturile omului”; alin. (4) teza a II-a: „O astfel de protecție va garanta că măsurile referitoare la exercitarea capacității juridice … nu prezintă conflict de interese și nu au o influență necorespunzătoare…”].
Aceleași principii (necesitatea, subsidiaritatea și proporționalitatea) apar ca trei piloni fundamentali în expunerea de motive a Legii române nr. 140/2022, care a reformat capacitatea de exercițiu a majorilor[9].
Acest curent a impus reformele capacității de exercițiu în ultimul deceniul pe continentul european, ceea ce a complicat exponențial starea dreptului. Există mai multe măsuri de ocrotire posibile, nu doar una. Măsura instituită poate (chiar ar trebui) să fie personalizată pentru majorul cu dizabilități mintale, astfel încât conținutul juridic al capacității de exercițiu să se determine după o analiză minuțioasă a actului prin care se instituie măsura. Astfel, majorul va avea capacitate de exercițiu pentru anumite categorii de acte, iar pentru altele nu. Măsura poate fi modificată ori revocată la cerere, după cum încetează la expirarea termenului pentru care a fost instituită.
3. Toate aceste complicații se transpun în dreptul procesual civil, iar instanța în fața careia se desfășoară procesul civil cu participarea majorului cu dizabilități mintale trebuie să le dezlege.
Mai mult, principiul necesității dictează că, și dacă un major are dizabilități mintale, instituirea unei măsuri de ocrotire limitative de capacitate de exercițiu nu este obligatorie. Din contră, dacă împrejurările concrete arată că majorul nu are nevoie să „beneficieze” de o măsură de ocrotire, ar trebui să se refuze instituirea măsurii. În consecință, circuitul civil nu are vizibilitate formală privind starea reală a persoanelor care se angajează în activități juridice în acest circuit.
Pentru jurist, aceste complicații au o denumire – incertitudine juridică (insecuritate în raporturile juridice).
Aceasta nu înseamnă că reformele capacității trebuie abrogate și că trebuie să revenim la sistemul simplu și tradițional. Impactul reglementărilor din materia drepturilor omului asupra dreptului privat este definitiv și va rămâne cu noi. Ele trebuie să învețe să conviețuiască armonios. Legiuitorii trebuie să modeleze reglementări care împacă standardele din materia drepturilor omului cu nevoia de certitudine juridică.
Standardele CEDO în materia capacității procesuale de exercițiu
4. Deși, prin jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare „CEDO” sau „Curtea”) nu a impus statelor părți la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (în continuare „Conv.EDO”) să-și reformeze întregul sistem de capacitate a majorilor cu dizabilități mintale, ea s-a aplecat asupra respectării art. 6 par. (1) (dreptul la un proces echitabil; right of access to a court) atunci când, în circumstanțele specifice ale cazului, a fost afectată natura practică și efectivă a acestui drept.
În cauza Stanev c. Bulgariei[10], Curtea și-a reiterat jurisprudența potrivit căreia majorul ocrotit trebuie să aibă capacitatea de a introduce cereri prin care să atace măsura de ocrotire ce i-a fost instituită ori să tindă altfel spre înlocuirea sau ridicarea ei:
„241. Este adevărat că accesul la un tribunal nu este unul absolut și presupune prin însăși natura sa faptul că statului i se recunoaște o marjă de apreciere în reglementarea acestui domeniu (a se vedea Ashingdane,[…], § 57). În plus, Curtea recunoaște că restrângerile drepturilor procedurale ale unei persoane, chiar și atunci când persoana a fost parțial privată de capacitate juridică, se pot justifica pentru protecția persoanei înseși, a intereselor celorlalți sau în interesul unei bune administrări a justiției [s.n., O. C.]. Totuși, importanța exercitării acestor drepturi variază în funcție de scopul acțiunii pe care persoana vizată vrea să o introducă în fața instanței. În special dreptul de a solicita instanței verificarea legalității declarării incapacității juridice este unul dintre cele mai importante drepturi ale persoanei vizate, deoarece o asemenea procedură, odată declanșată, are o importanță decisivă atât pentru exercitarea tuturor drepturilor și libertăților afectate de starea de incapacitate, cât și în legătură cu orice restricții care ar putea fi aplicate asupra libertății persoanei (a se vedea și Shtukaturov, […], § 71). Așadar, Curtea consideră că acest drept este unul dintre drepturile procedurale fundamentale pentru protecția celor care au fost declarați parțial incapabili și asemenea persoane ar trebui, în principiu, să beneficieze de acces personal la instanță în această materie.
[…]
243. Curtea observă că optsprezece din douăzeci de sisteme legale studiate în acest context prevăd accesul direct la instanță pentru orice persoană declarată parțial incapabilă care dorește să-și revizuiască statutul legal. În șaptesprezece state, asemenea acces este deschis chiar și celor declarați total incapabili[…]. Aceste elemente indică o tendință la nivel european de a acorda persoanelor private de capacitate juridică un acces direct la instanță pentru restabilirea capacității lor juridice” (trad. n., O. C.).
Curtea recunoaște riscul împovărării sistemului judiciar cu numeroase cereri repetitive, dar abordarea legislativă nu trebuie să fie negarea capacității, ci introducerea unui sistem de filtrare:
„242. Totuși, statul rămâne liber să aleagă modalitatea în care se asigură acest drept de acces. În același timp, Curtea consideră că nu ar fi contrar articolului 6 ca legislația națională să prevadă anumite restricții ale dreptului de acces la instanță în acest domeniu, în scopul exclusiv de a nu supraîncărca instanțele judecătorești cu cereri excesive sau vădit nefondate [s.n., O. C.]. Totuși, este evident că problema poate fi evitată prin alte mijloace mai puțin restrictive decât negarea automată a accesului personal la instanță, de exemplu, prin limitarea frecvenței cu care se pot introduce astfel de cereri sau prin introducerea unui sistem de examinare prealabilă pe baza dosarului a admisibilității cererii” (trad. n., O. C.).
În cauza Nikolyan c. Armeniei[11], reclamantul a inițiat un proces pentru a divorța de soția sa și pentru a o evacua din apartamentul său. Ca reacție, soția reclamantului și fiul lor au inițiat un proces pentru a-l declara incapabil. În această speță, o comisie de experți psihiatri a stabilit că reclamantul suferea de o tulburare delirantă, care îl priva de aptitudinea de a-și conștientiza și controla acțiunile. În consecință, o instanță l-a declarat pe reclamant incapabil, iar procesul privind divorțul și evacuarea a încetat ulterior la cererea fiului reclamantului, care a fost numit tutore al reclamantului.
Curtea a criticat rezultatul procesului de declarare a incapacității asupra procesului inițial de divorț și de evacuare:
„94. Curtea observă că, odată declarat incapabil, reclamantul nu mai avea capacitatea juridică de a acționa în fața instanțelor de judecată pentru a-și promova acțiunea de divorț și de evacuare și, în conformitate cu [art.] 43 § 1 […] [C.pr.civ.] și cu [art.] 33 § 2 […] [C.civ.], putea face acest lucru doar prin tutorele său. Astfel, dreptul intern a impus o interdicție generală a accesului reclamantului la instanță în toate sferele vieții. În plus, așa cum se va discuta mai jos din perspectiva articolului 8 din Convenție, sistemul de drept intern nu a făcut diferența între diferitele grade de incapacitate pentru persoanele care suferă de o tulburare mintală și nu a prevăzut măsuri de protecție adaptate nevoilor individuale ale persoanei în cauză. Astfel, întrebările de a ști dacă reclamantul ar putea înțelege sensul divorțului sau al evacuării și dacă ar putea acționa în mod autonom în acea sferă a vieții, inclusiv apărând drepturile sale în fața instanțelor de judecată, fără a provoca perturbarea bunei administrări a justiției sau prejudiciul său sau altele, nu au fost niciodată examinate și nu au primit răspuns [s.n., O.C.]. Prin urmare, este discutabil dacă o astfel de interdicție generală a accesului reclamantului la instanță, care a dus la incapacitatea acestuia de a-și promova acțiunea de divorț și de evacuare, a urmărit vreun scop legitim. Cu toate acestea, Curtea nu consideră necesar să răspundă la această întrebare în mod concludent, deoarece, chiar și presupunând că a făcut-o, restricția privind accesul reclamantului la instanță a fost, în orice caz, nejustificată în împrejurările speciale ale cauzei[…]” (trad. n., O.C.).
Urmând raționamentul Curții, apare întrebarea în ce măsură limitele capacității impuse de instanța care a instituit măsura (să o numim convențional „instanța de ocrotire”) ar trebui să fie definitive și decisive pentru instanța care evaluează capacitatea procesuală de exercițiu a adultului ocrotit ca parte la un proces civil oarecare (să o numim convențional „instanța de proces”). Instanța de ocrotire este în măsură să stabilească mai bine gradul de discernământ, nevoile, dar și preferințele majorului cu dizabilități mintale. Susținem însă că instanța de proces se află într-o poziție mai bună decât instanța de ocrotire pentru a determina corespunderea discernământului majorului în raport cu complexitatea procesului civil concret. Or, instanța de ocrotire nu instituie măsura în contextul unui viitor proces civil concret, ci o face în abstract. Inevitabil, o asemenea evaluare abstractă este inexactă. Concluzionăm, așadar, că dreptul procedural civil modern ar trebui să fie mai flexibil și să cuprindă mecanisme (de exemplu, folosind evaluări ad hoc sau instituind direct un curator ad litem) pentru a permite majorului să compară în instanță și să-și prezinte cauza, chiar dacă această capacitate procesuală de exercițiu îi este negată prin hotărârea judecătorească prin care a fost instituită măsura de ocrotire.
În acest sens, soluția dreptului elvețian ni se pare elegantă. Aici, nu este decisiv dacă persoana se află sub o anumită formă de curatelă și are capacitatea de exercițiu limitată, ci aptitudinea de discernământ se analizează și pentru fiecare proces civil în parte (a se vedea infra).
Lipsa (totală) de capacitate de exercițiu a majorului – un dinozaur dispărut
5. Până la reformarea dreptului persoanelor ocrotite, majorul cu dizabilități mintale era pus de regulă sub măsura tutelei sau a interdicției judecătorești și era lipsit (total) de capacitate de exercițiu. După cum se va arăta, toate legislațiile studiate prevăd o capacitate de exercițiu minimă oricărui major, indiferent de gradul de diminuare a discernământului. Prin urmare, în dreptul civil modern, putem afirma că doar minorul sub șapte ani este lipsit (total) de capacitate de exercițiu. În realitate, majorii ocrotiți nu mai sunt lipsiți (total) de capacitate de exercițiu, ci limitați (parțial) în aceasta sau, în terminologia dreptului românesc, restrânși în capacitate[12].
Impactul publicității
6. Nu este suficient ca existența unei măsuri de ocrotire limitative de capacitate să fie înscrisă într-un registru al autorității, dacă registrul nu este ușor accesibil terților interesați. În acest caz, măsura de ocrotire nu este însoțită de publicitate. Deci, ea are viciul inopozabilității față de terți.
Într-un proces civil pendinte, instanța poate interpela autoritatea care deține registrul să furnizeze informația privind capacitatea de exercițiu a majorului cu referire la momentul la care trebuie verificată capacitatea. Așadar, dacă instanța examinează capacitatea procesuală, ea are nevoie de informația curentă; dacă însă instanța analizează nulitatea unui act juridic pe motivul lipsei capacității de exercițiu necesare la data încheierii actului juridic, ea va controla capacitatea de exercițiu la acel moment decisiv (tempus regit actum).
Un asemenea mecanism de interpelare oficială nu este potrivit cu nevoile circuitului civil cu care interacționează majorii cu dizabilități mintale. Dacă legea instituie o prezumție legală de cunoaștere a anumitor înscrieri dintr-un anumit registru, ea trebuie imediat să organizeze un mecanism facil, pentru orice persoană interesată, de a verifica și de a cunoaște existența măsurii de ocrotire și, în special, efectul ei asupra capacității. În caz contrar, opozabilitatea legală absolută, fără șanse de cunoaștere efectivă, se transformă într-un meci de box în care mâinile unuia dintre sportivi sunt legate, iar celălalt lovește în voie (primul este terțul interesat, iar al doilea este majorul cu dizabilități mintale)[13].
Simetria juridică: capacitatea procesuală urmează capacitatea civilă (materială)
7. Ca regulă, legea acordă unei persoane fizice capacitatea procesuală de exercițiu „în oglindă” cu capacitatea civilă de exercițiu. Între cele două există o simetrie juridică. Așadar, dreptul material (dreptul civil) arată pentru care acte juridice persoana are capacitatea civilă de exercițiu, iar dreptul procesual civil îi adaugă capacitatea procesuală de exercițiu necesară valorificării judiciare a primei capacități. Materia capacității procesuale civile de exercițiu a majorului cu dizabilități mintale ridică dificultăți de reglementare, deoarece există o tensiune între principiul promovării autonomiei persoanei (să-i permitem să facă singură cât mai multe) și principiul protecției acesteia de către stat contra daunelor pe care și le-ar produce ea însăși sau i le-ar cauza alții. Aceasta distorsionează simetria dintre capacitatea civilă și capacitatea procesuală de exercițiu, ultima venind cu o diferențiere suplimentară: dacă persoana fizică cu dizabilități mintale este reclamant sau pârât în proces. Când ea este reclamant, predomină principiul autonomiei; când ea este pârât, însă, predomină principiul protecției.
Discernământul ca parte componentă a capacității de exercițiu sau ca element distinct
8. Un major cu dizabilități mintale al cărui discernământ este diminuat poate să compară în două ipostaze în sfera juridică: în privința majorului (i) fie s-a instituit o măsură de ocrotire reglementată de lege (îl vom numi convențional aici „major ocrotit”); (ii) fie nu s-a instituit o asemenea măsură (îl vom numi convențional aici „major neocrotit”).
În dreptul comparat nu este neapărat nevoie să existe o corelare între existența unei măsuri de ocrotire asupra majorului și limitarea capacității sale de exercițiu.
În tradiția dreptului francez, român[14] și basarabean[15], capacitatea de exercițiu a majorului reflectă doar o stare de drept și este direct dependentă de existența unei măsuri de ocrotire limitative de capacitate. Acesta este sensul restrâns al noțiunii de capacitate de exercițiu. El se delimitează de starea de fapt a persoanei, care se apreciază prin noțiunea de „discernământ”.
Alte sisteme de drept (cu precădere cel german) au evoluat spre un sens larg al noțiunii de capacitate de exercițiu, în care se include atât capacitatea de exercițiu în sens restrâns, cât și discernământul persoanei[16]. Doctrinar, prima mai este numită capacitate legală, iar a doua, capacitate naturală. Așadar, în acest sistem putem trage concluzia fermă că majorul nu are o capacitate de exercițiu deplină în virtutea a două împrejurări juridice distincte. În primul caz, majorul nu are capacitate de exercițiu pur și simplu din motivul că nu are discernământ, chiar dacă o măsură de ocrotire nu s-a instituit (incapacitate naturală). În al doilea caz, el nu are capacitate de exercițiu deplină întrucât în privința lui s-a instituit o măsură de ocrotire limitativă de capacitate de exercițiu (incapacitate legală). Sigur, există măsuri care nu sunt limitative de capacitate de exercițiu.
Prin urmare, în unele sisteme de drept (Franța, România, Republica Moldova etc.), majorul inapt de discernământ continuă să se bucure de capacitate de exercițiu deplină. Starea de drept (capacitatea legală) nu este actualizată la starea de fapt (discernământul, capacitatea naturală).
În alte sisteme de drept, să le numim, de limitare ipso iure a capacității (Elveția, Germania), starea de fapt, adică de lipsă a discernământului, declanșează efectul că persoana nu are capacitate de exercițiu deplină.
Domeniul de studiu: sistemele de drept comparate
9. Prezentul studiu se concentrează pe dreptul civil și procesual civil al României și cel al Republicii Moldova, așa cum acestea au fost reformate prin Legea română nr. 140/2022, respectiv prin Legea moldavă nr. 66/2017[17]. Înainte de a examina aceste sisteme de drept, ne-am aplecat asupra reglementării din dreptul elvețian, reformat la 1 ianuarie 2013. Alegerea se datorează caracterului dezvoltat al reglementărilor și al jurisprudenței și doctrinei apărute în urma acestor reglementări.
În unele cazuri, facem trimitere și la dreptul german și la cel francez în materie, însă nu cu același grad de detaliere. Deși dreptul francez a servit ca unul dintre modelele de reglementare pentru reforma majorilor ocrotiți din România și ca principal model de reglementare pentru reforma din Republica Moldova, analiza noastră preliminară a arătat că doctrina și jurisprudența franceză nu dedică atât de mult spațiu capacității procesuale a majorilor, cum se întâmplă în dreptul elvețian și în cel german.
Având în vedere natura comparativă a studiului și nevoia de a traduce în limba română terminologia din alte limbi, cititorul este rugat să nu atribuie noțiunilor de drept străin folosite aici același sens ca în dreptul său național. Pe parcurs, am putea face și alte note terminologice pentru a transmite cât mai clar ideea.
II. Noțiunea de „capacitate procesuală”
Elveția
10. Capacitatea procesuală de a folosință (capacitatea de a fi parte; la capacité d’être partie; qualité de partie; Parteifähigkeit) este facultatea de a fi titular de drepturi și obligații care rezultă din raportul juridic procesual. Cu alte cuvinte, ea este facultatea de a figura ca reclamant (capacitate procesuală activă) sau ca pârât (capacitate procesuală pasivă) într-un proces[18]. Această capacitate este reglementată în Codul elvețian de procedură civilă[19] („CPC elv.”) la art. 66[20].
În prealabil trebuie determinată noțiunea de „parte” la proces. Este parte cel care afirmă în numele său propriu un drept în justiție și cel contra căruia este îndreptată această afirmație[21].
Capacitatea de a fi parte este o noțiune de procedură care decurge din dreptul material: partea vizată trebuie să aibă folosința drepturilor civile (jouissance des droits civils; Rechtsfähigkeit; art. 11 și 53 C.civ. elv.[22]). Capacitatea de a fi parte este condiționată de folosința drepturilor civile, ceea ce se definește ca fiind capacitatea de a fi titular de drepturi și obligații. Așadar, cel care dispune de ele trebuie să poată să acționeze în justiție pentru a obține apărarea lor. În privința persoanelor fizice, folosința drepturilor civile rezultă din art. 11 C.civ. elv. Ea începe la concepție – cu condiția că acel copil se naște viu [art. 31 alin. (2) C.civ. elv.] – și se termină la moarte. Persoana decedată nu are deci capacitatea de a fi parte[23].
În lipsă de capacitate civilă de folosință, capacitatea procesuală de folosință trebuie să îi fie recunoscută entității de dreptul federal[24]. Nu este o regulă aplicabilă oamenilor, ci „entităților artificiale”, cum ar fi organele anumitor persoane juridice sau comunitățile de proprietari în condominiu (în dreptul elvețian numită „proprietate pe etaje”)[25]. Totuși, în materie de „entități naturale”, se poate concepe că în viitor se va pune problema dacă embrionul uman nefecundat trebuie să aibă o anumită capacitate procesuală.
În concluzie, dreptul elvețian leagă capacitatea de folosință procesuală de cea materială[26]. Vom numi această abordare legislativă principiul simetriei dintre material și procesual.
Ea este o exigență de admisibilitate a acțiunilor procesuale nu numai pentru părți, ci și pentru intervenienții accesorii și pentru anumiți terți care exercită o cale de atac[27]. Prin urmare, ea trebuie examinată din oficiu de către instanță [art. 59 alin. (1) lit. c) și art. 60 CPC elv.]. Dacă ea lipsește, cererea, de regulă, va fi declarată inadmisibilă. În consecință, fondul nu va fi judecat (va lipsi autoritatea lucrului judecat în acest litigiu)[28].
Entitățile a căror capacitate procesuală de folosință este litigioasă sunt, evident, părți la procesul care are drept obiect această capacitate. Este vorba despre un fapt cu dublă pertinență[29].
Părțile trebuie să fie indicate în cererea de chemare în judecată [art. 221 alin. (1) lit. a) CPC elv.] într-un mod precis pentru a permite verificarea capacității procesuale de folosință (la capacité d’être partie), a capacității procesuale de exercițiu (la capacité d’ester en justice[30]) și a legitimării.
Delimitare
11. Trebuie evitată confundarea capacității procesuale, în special, cu legitimarea activă sau pasivă (la légitimation active ou passive; légitimation matérielle; Sachlegitimation), care constituie o condiție de drept material – sau de fond – a acțiunii[31]. La fel, ea trebuie delimitată de calitatea de a acționa (qualité pour agir; Prozessführungsrecht sau -befugnis), care reflectă ideea că un terț care nu este titular al creanței este autorizat de lege să promoveze o acțiune în nume propriu prin care să valorifice creanța străină (e.g. administratorul de insolvabilitate care acționează pe seama masei debitoare, titularul fiind debitorul insolvabil, sau executorul testamentar care acționează pe seama masei succesorale, titularul fiind moștenitorul). În aceste cazuri, titularitatea materială este separată de calitatea de a acționa în justiție. După cum a exemplificat un reputat autor elvețian, „calitatea de a acționa ține de existența acțiunii, iar legitimarea arată că cererea este fondată, adică se raportează la existența pretenției. Așadar, dacă eu cer în numele meu unei instanțe să-l condamne pe A să-i plătească lui B, cererea mea este inadmisibilă pe motivul lipsei calității de a acționa, adică a acțiunii – nimeni nu poate pleda prin altul –, dacă însă eu cer să fie condamnat A să îmi plătească mie ceea ce el datorează lui B, cererea mea va fi nefondată, deoarece creanța mea nu există, chiar dacă eu am calitatea de a cere o plată MIE, creanța mea va fi nefondată”[32] (trad. n., O.C.).
România
12. Capacitatea procesuală este formată din două componente, cea de folosință și cea de exercițiu, și constituie una dintre condițiile de exercițiu ale acțiunii civile. Parte în procesul civil poate fi orice persoană fizică sau juridică care are capacitatea procesuală de folosință, respectiv aptitudinea de a dobândi drepturi și de a-și asuma obligații în plan procesual[33]. „Capacitatea procesuală [de folosință] fiind o aplicație a capacității civile [de folosință] în plan procesual, orice limitare a acesteia semnifică incapacitatea persoanei de a fi parte în procesul civil”[34].
Capacitatea procesuală de folosință „se verifică la momentul sesizării primei instanțe și în tot cursul procesului”[35].
Art. 56 din Codul român de procedură civilă („CPC rom.ˮ), care reglementează capacitatea procesuală de folosință, își atinge scopul prin enunțarea regulii simetriei dintre capacitatea procesuală și cea civilă de folosință: poate fi parte în judecată orice persoană care are folosința drepturilor civile [alin. (1)].
Republica Moldova
13. Capacitatea procesuală este formată din capacitatea procesuală de folosință și capacitatea procesuală de exercițiu. Capacitatea procesuală de folosință reprezintă aptitudinea recunoscută de lege unei persoane de a avea drepturi și obligații civile. Fără aceasta, entitatea nu poate deveni subiect al raporturilor procesuale civile[36]. Doctrina enunță principiul simetriei astfel: „capacitatea de folosință procesual civilă se află în strânsă legătură cu capacitatea de folosință din dreptul material”[37].
Art. 57 alin. (1) din Codul moldovean de procedură civilă („CPC mold.ˮ) recunoaște capacitate procesuală de folosință tuturor persoanelor fizice în măsură egală. Prin urmare, majorii cu dizabilități mintale, indiferent dacă sunt majori ocrotiți sau nu, se bucură de aceeași capacitate procesuală de folosință.
Concluzii
14. Capacitatea procesuală de folosință a majorului cu dizabilități mintale nu poate fi negată. Ea este o consecință firească a calității de „persoană”. Dificultățile reale, pe care ne vom concentra în prezentul studiu, apar pe tărâmul capacității procesuale de exercițiu.
III. Noțiunea de „capacitate procesuală de exercițiu”
Elveția
15. Capacitatea procesuală de exercițiu (capacitatea de a acționa în justiție; capacité d’ester en justice; Prozessfähigkeit) este reglementată de art. 67 CPC elv.[38] și este definită ca facultatea pentru o parte de a-și conduce[39] singură procesul sau de a desemna singură un mandatar calificat pentru a o face. Așadar, ea nu implică obligația de a duce de sine stătător procesul, dar mai degrabă obligația de a lua, din punct de vedere material, deciziile privitoare la acesta, cum ar fi cea de a introduce o cerere de chemare în judecată, de a dispune de obiectul litigiului prin renunțare, recunoaștere sau tranzacție, de a decide să exercite o cale de atac sau să renunțe la ea[40].
Capacitatea procesuală de exercițiu are caracter unitar: pentru un proces civil concret, fie există, fie nu există. Nu se recunoaște capacitate pentru unele acte sau etape ale procesului[41].
Capacitatea de a revendica în justiție sau capacitatea de a postula (capacité de revendiquer en justice ou capacité de postuler; Postulationsfähigkeit) trebuie delimitată de capacitatea procesuală de exercițiu. Prima înseamnă facultatea de a îndeplini actele de procedură necesare conducerii procesului în forma juridică pertinentă. Ea determină cine poate îndeplini în justiție formalitățile procesului, fie în nume propriu, fie în numele altuia. Dacă aceste acte sunt îndeplinite de către o persoană în nume propriu, capacitatea de a postula se confundă cu capacitatea de a acționa în justiție. Dacă suntem în prezența reprezentării altuia, este necesar ca reprezentantul să beneficieze de împuternicirile speciale cuprinse într-o procură, dar și ca legea de procedură să îi deschidă sala de audiere. Acesta este obiectul art. 68 CPC elv.[42]. De regulă, doar avocații au această capacitate de a postula în numele altora.
În timp ce capacitatea procesuală de folosință depinde de folosința drepturilor civile (art. 66 N 9), capacitatea procesuală de exercițiu este corolarul exercițiului drepturilor civile. Așadar, trebuie să se cerceteze dreptul material pentru a determina dacă există capacitatea procesuală de exercițiu[43].
Astfel, ca și în cazul capacității procesuale de folosință, art. 67 CPC elv. leagă capacitatea procesuală de exercițiu de capacitatea de exercițiu (civilă, materială)[44]. La rândul său, potrivit dreptului material, cuprins în art. 13 C.civ. elv., persoana are capacitate de exercițiu dacă sunt îndeplinite trei condiții cumulative[45]:
– persoana este majoră;
– persoana are aptitudinea de discernământ (capable de discernement; Urteilsfähig) suficientă pentru actul juridic vizat; și
– persoana nu este limitată în acea capacitate printr-o măsură de ocrotire.
Cu toate acestea, în unele cazuri, capacitatea procesuală de exercițiu este recunoscută doar pe baza aptitudinii de discernământ suficiente a majorului supus măsurii de ocrotire[46].
Germania
16. Capacitatea procesuală de exercițiu (die Prozessfähigkeit) este definită drept capacitatea (i) de a conduce un proces de sine stătător sau printr-un reprezentat desemnat de sine stătător și (ii) de a efectua și primi toate acțiunile (actele) procesuale (alle Prozesshandlungen) de sine stătător sau printr-un reprezentant desemnat de sine stătător. § 51 din Codul de procedură civilă german[47] (în continuare „CPC g.”) o definește drept „capacitatea unei părți de a sta în judecată”, ceea ce corespunde concepției istorice de legitima persona standi in judicio. Același articol enunță că, astfel, capacitatea procesuală de exercițiu depinde de dispozițiile dreptului civil, adică de capacitatea civilă de exercițiu: cine are capacitate civilă de exercițiu ar trebui să aibă și capacitate procesuală de exercițiu. Acest fapt este confirmat de § 52 CPC g., potrivit căruia persoana are capacitate procesuală de exercițiu în măsura în care ea se poate obliga prin contracte[48].
Dacă tulburarea mintală este doar parțială, deoarece nu afectează toate domeniile, ci doar un anumit domeniu, atunci capacitatea procesuală de exercițiu lipsește numai în privința proceselor care afectează acest domeniu. Acesta poate fi, în special, cazul cverulenților. Pe de altă parte, Curtea Federală Germană (BGH) a negat ideea unei capacități civile și procesuale de exercițiu parțiale pentru procese deosebit de complexe[49].
Capacitatea majorilor cu dizabilități care sunt puși sub măsura de ocrotire (numită Betreuung) diferă după cum măsura s-a instituit de către judecător cu rezerva de consimțământ (Einwilligungsvorbehalt) sau fără această rezervă[50]:
a) măsura cu rezerva de consimțământ. În domeniile în care ocrotitorul are împuterniciri, majorul ocrotit are statutul unei persoane cu capacitate de exercițiu limitată (§ 1903 I 2, III C.civ. g.). În consecință, majorul va fi limitat și în capacitatea procesuală de exercițiu în aceleași domenii. În celelalte domenii, majorul ocrotit continuă să aibă capacitate civilă și procesuală de exercițiu. În orice caz, majorul ocrotit are capacitatea civilă minimă de a încheia acte juridice avantajoase sau de mică valoare ale vieții de zi cu zi. Cu toate acestea, procesele civile privitoare la aceste acte permise nu sunt echivalate cu aceste acte permise. În alte cuvinte, majorul ocrotit nu are capacitate procesuală de exercițiu pentru procesele cu privire la aceste acte permise;
b) majorul ocrotit fără rezerva de consimțământ este, de regulă, reprezentant în proces de ocrotitor cu condiția ca acesta să acționeze în limita împuternicirilor sale, adică în domeniile în care exercită ocrotirea (§ 53 CPC g.). Atâta timp cât majorul ocrotit este reprezentat de ocrotitor, el nu are capacitate procesuală de exercițiu. În orice caz, majorul are capacitate în procesele privind capacitatea sa civilă sau procesuală de exercițiu[51].
Capacitatea procesuală de exercițiu are un rol dublu[52]:
În primul rând, ea este o condiție a procesului (Prozessvoraussetzung), adică o condiție de admisibilitate a acțiunii, a dezbaterii fondului și a pronunțării hotărârii. Este necesar și suficient ca ea să existe la data deciziei, adică a ultimei acțiuni procesuale.
În al doilea rând, ea este o condiție a activității procesuale a părții (Prozesshandlungsvoraussetzung), astfel că activitatea procesuală efectuată de o persoană fără capacitatea procesuală de exercițiu necesară sau efectuată de un alt participant față de o asemenea persoană nu produce efecte juridice (unwirksam). Prin urmare, instanța de proces pur și simplu nu atribuie nicio valoare juridică acestei activități procesuale. Ea nu este nulă, fiindcă este aptă de remediere.
România
18. Capacitatea procesuală de exercițiu constă în aptitudinea unei persoane de a-și exercita personal drepturile procesuale și de a-și îndeplini obligațiile procesuale, săvârșind acte de procedură. Ea este echivalentă cu capacitatea de a angaja și de a conduce personal procesul, capacitatea de a sta în judecată și de a-și exercita drepturile procedurale în nume propriu sau prin reprezentant[53]. Mai larg, ea constă în aptitudinea de a desfășura activitate procesuală[54].
Spre deosebire de art. 56 alin. (1) CPC rom., care enunță regula simetriei dintre capacitatea procesuală și cea civilă de folosință, art. 57 CPC rom., care reglementează capacitatea procesuală de exercițiu, omite să introducă regula simetriei dintre material și procesual. În realitate, alin. (2) din articolul menționat supra cuprinde o normă circulară: „[p]artea care nu are exercițiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este reprezentată, asistată ori autorizată […]”. Nu se enunță însă o regulă care ar stabili când o parte are exercițiul drepturilor procedurale și când nu o are.
Această sarcină i-a revenit doctrinei[55], conform căreia majorii, deoarece au capacitate civilă de exercițiu, au și capacitatea procesuală de exercițiu, iar minorii și cei lipsiți de capacitate civilă de exercițiu nu au nici capacitatea procesuală de exercițiu. Deși s-a trasat ideea unei simetrii între cele două, s-a observat, pe bună dreptate, că „suprapunerea semantică a conceptelor de capacitate de folosință și capacitate de exercițiu în cele două ramuri ale dreptului – dreptul civil și dreptul procesual civil – nu trebuie să atragă concluzia identității lor depline în tratamentul juridic”[56].
Republica Moldova
19. Capacitatea procesuală de exercițiu este aptitudinea recunoscută de lege de a-și exercita în volum deplin, personal sau printr-un reprezentant, drepturile și obligațiile procedurale în judecată. „Codul de procedură civilă leagă capacitatea procesuală de exercițiu de capacitatea de exercițiu în raporturile materiale”[57].
Chiar și înainte de reforma capacității majorilor din 2017, doctrina[58] distingea două feluri de capacitate procesuală deplină de exercițiu: (a) capacitatea deplină în toate cauzele (e.g. capacitatea majorilor neocrotiți); și (b) în anumite cauze. Exemple ale ultimei erau și continuă să fie:
– capacitatea procesuală deplină de exercițiu a minorilor de la 16 ani (uneori, de la 15 ani) în procesele civile referitoare la dreptul la muncă al acestora;
– capacitatea procesuală deplină de exercițiu a minorilor între 14 ani și 18 ani, corespunzătoare capacității materiale restrânse, adică în procesele civile referitoare la apărarea drepturilor de autor, a drepturile aferente depunerilor în instituțiile financiare, precum și a celor rezultate din alte acte juridice de mică importanță permise de dreptul civil;
– capacitatea procesuală deplină de exercițiu a minorilor de la 14 ani de a-și apăra anumite drepturi acordate de dreptul familiei.
Art. 58 alin. (1) CPC mold. nu are simplitatea reglementării elvețiene și germane de a enunța, printr-o propoziție scurtă, simetria dintre material și procedural. Totuși, el își atinge scopul de reglementare, trasând simetria dintre capacitatea procesuală de exercițiu și persoanele care au capacitate civilă de exercițiu: „[c]apacitatea de a-și exercita în volum deplin, personal sau printr-un reprezentant drepturile și obligațiile procedurale în judecată (capacitatea de exercițiu al drepturilor procedurale civile) o au persoanele fizice de la vârsta de 18 ani […]”.
În materie de minori nu se trasează o simetrie clară între material și procedural, ci se instituie principiul că minorii, atât cei de până la 14 ani, cât și cei care au o capacitate de exercițiu restrânsă, dar lărgită, între 14 și 18 ani, nu pot sta în proces, dar sunt reprezentați de reprezentantul legal [art. 58 alin. (2), (21), (4) și (6) CPC mold.]. Doar art. 58 alin. (5) pare a avea o idee modestă că, „în cazurile prevăzute de lege”, minorii au capacitatea procesuală de exercițiu prin aceea că „își apără personal în judecată drepturile”. Rămâne neclar dacă aceste „cazuri prevăzute de lege” trebuie să fie prevăzute de norma juridică materială (fiind suficient ca minorul să dețină capacitatea civilă de exercițiu, de exemplu, el să fie parte într-un raport juridic de muncă pentru care a încheiat de sine stătător un contract individual de muncă) sau, din contra, ele trebuie dublate de o normă juridică procesuală, care să acorde o capacitate procesuală de exercițiu.
După cum se va arăta infra, în materie de majori ocrotiți, art. 581 este mai limpede și trasează simetria dintre material și procedural, cu unele derogări.
IV. Corelația dintre discernământ și capacitatea procesuală de exercițiu; verificarea lor judiciară
Elveția
1. Capacitatea procesuală de exercițiu – condiție a procesului și a activității procesuale
20. Capacitatea procesuală de exercițiu este o noțiune de procedură și constituie o condiție de admisibilitate a cererii de chemare în judecată [art. 59 alin. (2) lit. c) CPC elv.], pe care judecătorul trebuie să o examineze din oficiu (art. 60 CPC elv.)[59].
Spre deosebire de situația lipsei capacității procesuale de folosință, care antrenează întotdeauna inadmisibilitatea cererii de chemare în judecată, indiferent dacă afectează reclamantul sau pârâtul (art. 66 CPC elv.), în situația lipsei capacității procesuale de exercițiu necesare trebuie operată o diferențiere:
– reclamantul nu are capacitatea procesuală de exercițiu necesară. În acest caz, cererea de chemare în judecată este inadmisibilă. Așadar, ea nu are efectele unei hotărâri judecătorești asupra pretenției în cauză și nu împiedică reclamantul să reintroducă mai târziu aceeași acțiune[60].
Mai general, s-a observat așadar că activitatea procesuală a persoanei care nu are capacitatea procesuală de exercițiu nu produce efecte juridice (unwirksam). Totuși, ineficacitatea este remediată prin încuviințarea dată de reprezentantul legal sau de către persoană însăși după ce își dobândește capacitatea procesuală de exercițiu. Dacă, în termenul stabilit de instanță, reprezentantul legal nu încuviințează acțiunea, instanța pronunță o decizie de a nu da curs cauzei (décision de non-entrée en matière; Nichteintretensentscheid). Dacă reclamantul nu are reprezentant legal, instanța trebuie să anunțe autoritatea de ocrotire a majorului[61].
– pârâtul nu are capacitatea procesuală de exercițiu necesară. Opiniile comentatorilor elvețieni pentru acest incident diferă. Într-o primă analiză, se consideră că pârâtul lipsește (défaillant) (sub rezerva ratificării de către reprezentantul său legal) și se va pronunța o hotărâre judecătorească în lipsă (in absentia; un jugement par défaut) (art. 147 CPC elv.). Aici se invocă ideea că reclamantul dispune de un drept fundamental de acces la judecător (art. 29a Constituția elv.) și că faptul că pârâtul este inapt de discernământ (incapable de discernement; Urteilsunfähig) nu ar trebui să constituie un obstacol. Cu alte cuvinte, faptul că pârâtul nu are capacitatea procesuală de exercițiu necesară procesului concret nu este un temei de inadmisibilitate a cererii de chemare în judecată introduse de reclamant[62].
Într-o altă abordare, persoana care este inaptă de discernământ, dar nu are reprezentant legal, nu trebuie tratată ca parte absentă nemotivat. Comunicările judiciare adresate unei persoane care nu are capacitate procesuală de exercițiu nu produc efecte juridice. Ele trebuie adresate reprezentantului legal (art. 137 CPC elv.). Comunicarea unui act judecătoresc către persoana inaptă de discernământ nu pornește cursul termenelor de atac[63]. Alți comentatori susțin această abordare astfel: dacă acțiunea este îndreptată contra părții care nu are capacitatea procesuală de exercițiu, nu se poate lua decizia de a da curs cauzei (Nichteintreten). Reprezentantul legal trebuie informat, iar dacă el lipsește, se aplică din nou art. 69 alin. (2) CPC elv. Această soluție se impune pentru respectarea dreptului reclamantului la acces liber la justiție și, prin urmare, nu este convingător considerentul că pârâtul inapt de discernământ trebuie protejat de înrăutățirea stării mintale prin desfășurarea procedurii de instituire a măsurii de ocrotire. Acest considerent va juca un rol în însăși procedura de instituire a măsurii[64].
În concluzie, dacă o parte inaptă de discernământ a îndeplinit o activitate procesuală, instanța acordă un termen reprezentantului său legal pentru a-i ratifica actul [art. 19a alin. (1) C.civ. elv.]. Dacă încă nu există un reprezentant legal, instanța invită autoritatea competentă să-i desemneze unul [art. 69 alin. (2) CPC elv.]. După caz, ea va dispune suspendarea procedurii[65]. Aceeași soluție se impune dacă partea devine inaptă de discernământ abia pe durata procesului. S-a mai observat că art. 397a C.civ. elv. nu exclude obligația instanței de a anunța autoritatea de ocrotire a majorului atunci când partea vulnerabilă este reprezentată de către un avocat.
Soluția cu efect relativ (inter partes) a instanței
21. Art. 67 CPC elv. nu permite instanței care examinează litigiul să decidă, cu efect prejudicial pentru cauze adiționale sau cauze viitoare, că persoana nu are aptitudine de discernământ. Instanța are competența doar de a decide că, în procesul curent, partea nu are capacitate procesuală de exercițiu și să declare cererea inadmisibilă sau să suspende procesul până la desemnarea reprezentantului legal. Decizia dacă majorul are capacitate civilă de exercițiu se află în competența exclusivă a autorității de ocrotire a majorilor[66].
Soluția alternativă excepțională
22. Totuși, art. 69 CPC elv. oferă instanței un mecanism fin: dacă instanța stabilește că partea nu poate conduce procesul din cauza incapacității tehnice[67] (este nepricepută, dar are discernământ), ea acordă termen părții să-și desemneze un mandatar. Dacă partea omite să o facă, instanța desemnează un mandatar din oficiu. Incidentul soluționat aici nu este, strict vorbind, unul de aptitudine de discernământ, ci unul de capacitate de a postula, i.e. partea este tehnic inaptă să pledeze. Dacă însă există inaptitudine clară de discernământ (de exemplu, persoana își conduce procesul într-un mod complet nerezonabil, este total inaptă să conceapă limitele drepturilor sale, acționează sub influența ideilor delirante[68]), instanța trebuie să interpeleze autoritatea de ocrotire a majorilor să desemneze un reprezentant [art. 69 alin. (2) CPC elv.]. Deși judecătorul are o largă marjă de apreciere, acest mecanism nu trebuie admis prea ușor. S-a reținut, de exemplu, că, dacă memoria părții în cauză pare structurată și dacă ea formulează concluzii ce pot fi înțelese și sunt motivate, nu suntem în fața incidentului inaptitudinii vădite de a postula[69].
Același principiu se aplică dacă pârâtul nu are capacitate procesuală de exercițiu pentru o parte a pretențiilor, dar o are pentru alte pretenții[70].
În concluzie, instanța care a stabilit că una dintre părți nu are discernământ nu poate desemna un reprezentant ad hoc pentru procesul civil concret (curator ad litem). Dezavantajul soluției este că procesul civil va dura mai mult. Avantajul este că o autoritate specializată va examina situația, va institui o măsură de ocrotire adaptată și va desemna un reprezentant conform cu principiul preferințelor persoanei vulnerabile.
2. Determinarea discernământului părții în cadrul verificării din oficiu
23. În dreptul elvețian este aptă de discernământ (capable de discernement) fiecare persoană care nu este lipsită de facultatea de a acționa rațional (rezonabil) (d’agir raisonnablement) din cauza vârstei fragede, a deficienței mintale, a tulburărilor psihice, a beției sau a altor cauze asemănătoare (art. 16 C.civ. elv.). Aptitudinea de discernământ descrie în ce condiții subiectele de drept pot să acționeze în mod independent în viața juridică. Ea este nucleul capacității de exercițiu. Absența acesteia împiedică producerea de efecte juridice[71].
Aptitudinea de discernământ, care se definește ca facultatea de a acționa rațional (rezonabil), comportă două elemente: un element intelectual, fiind aptitudinea de a aprecia sensul, oportunitatea și efectele unui act determinat, și un element voluntar sau caracterial, și anume facultatea de a acționa în funcție de această înțelegere rațională, potrivit liberei sale voințe[72].
Aptitudinea de discernământ este o noțiune relativă: ea nu trebuie apreciată în mod abstract, ci concret, în raport cu un act determinat, în funcție de natura și de importanța sa, facultățile necesare trebuind să existe la momentul îndeplinirii actului[73]; o persoană nu poate fi lipsită de această aptitudine într-un mod general și decizia luată de autoritatea de ocrotire a majorilor nu leagă instanța care trebuie să judece chestiunea discernământului.
Bătrânețea, lipsa de experiență în materia procesului civil, dar și lipsa de experiență în general nu reprezintă în sine un indiciu al lipsei aptitudinii de discernământ[74].
Desincronizarea stării de fapt (discernământul) și a stării de drept (măsura limitativă de capacitate de exercițiu
24. Nu există o corelație obligatorie între discernământ și prezența unei anumite măsuri de ocrotire limitative de capacitate de exercițiu. După cum arată comentatorii elvețieni, nu contează că persoana se află sub curatelă generală și, în consecință, este lipsită de plin drept de exercițiul drepturilor sale civile. Invers, o persoană poate fi inaptă de discernământ fără a fi pusă sub curatelă generală. Acesta este, de exemplu, cazul unei persoane care, pentru motive psihice, nu poate înțelege, respectiv nu poate fi confruntată cu obiectul procesului din motive psihice, ceea ce rezultă din atestările medicale[75].
Deoarece este dificil de probat aptitudinea de discernământ, jurisprudența elvețiană consideră că această aptitudine este în principiu prezumată, pe baza experienței generale de viață[76].
Această prezumție există doar dacă nu există un motiv general de a pune la îndoială aptitudinea de discernământ a persoanei vizate. În schimb, dacă o persoană prezintă deficiență mintală sau tulburări psihice, inaptitudinea de discernământ este prezumată, deoarece persoana în cauză trebuie considerată, conform experienței generale de viață, ca fiind lipsită în principiu de discernământ în baza unei probabilități preponderente. Nu orice afecțiune a sănătății mintale permite să se prezume inaptitudinea de discernământ. Este necesar ca această afecțiune să creeze o degradare durabilă și importantă a facultăților minții[77].
În anumite cazuri, inaptitudinea de discernământ este vădită; de exemplu, este cazul persoanei care are psihoză procesuală (în franceză, psychose processive). În acest caz, nu este necesar ca judecătorul să-și fondeze aprecierea pe o expertiză medicală[78].
Următoarea soluție a dreptului elvețian ne pare elegantă și practică. Dacă se ridică o obiecție întemeiată a lipsei capacității procesuale de exercițiu, instanța poate dispune efectuarea unei expertize medicale din oficiu, avertizând partea suspectată că, dacă va refuza să se supună expertizei, instanța va trage o concluzie negativă (în engleză, negative inference) că persoana într-adevăr este inaptă de discernământ[79].
Deoarece capacitatea procesuală de exercițiu se verifică din oficiu, instanța poate administra din oficiu probe vizând capacitatea când, din cauza circumstanțelor cazului, există îndoieli privind capacitatea procesuală de exercițiu, de exemplu, prin ordonarea unei expertize medicale. În lipsa acestor îndoieli și în lipsa unor limitări ale capacității de exercițiu civile instituite de către autoritatea de ocrotire a majorului, instanța, de regulă, nu ar trebui să decidă că majorul concret nu are capacitate procesuală de exercițiu. Precizăm însă că instanța poate ad hoc să rețină că partea la proces nu are aptitudine de discernământ pentru procesul civil concret. De plin drept, se va considera că persoana nu are capacitatea procesuală de exercițiu necesară conducerii acestui proces civil concret. Unii comentatori elvețieni critică soluția Tribunalului Federal elvețian care, în cauza BGer 5A_88/2013, considerentul nr. 3.3.2, a reținut că „dacă împrejurarea este stabilită”, instanța poate, fără a dispune o expertiză, să constate că persoana care „pune o presiune abuzivă pe sistemul de drept” este un „psihopat cverulent”. Dacă instanța stabilește că partea nu are, din acest motiv, capacitate procesuală de exercițiu, ea trebuie să notifice autoritatea de ocrotire a majorului, pentru desemnarea unui reprezentant legal. Dacă însă s-a instituit o curatelă generală sau dacă s-a instituit o altă măsură de către autoritatea de ocrotire a majorilor prin care s-a limitat capacitatea civilă de exercițiu, atunci această decizie este obligatorie pentru instanță în ceea ce ține de această constatare[80].
3. Dificultățile verificării din oficiu
(a) Complexitatea crescândă a măsurilor
25. Reforma dreptului elvețian în vigoare din 1 ianuarie 2013 a constat în abrogarea măsurilorde tutelă tipizate și în adoptarea, în schimb, a unor măsuri variate, apte de personalizare pentru toate cazurile individuale imaginabile. În cadrul acestui exercițiu de personalizare, capacitatea civilă de exercițiu poate fi limitată prin dispozițiile autorității de ocrotire a majorilor în numeroase domenii speciale. În aceste condiții legislative noi, verificarea capacității procesuale de exercițiu de către instanță devine mai solicitantă în practică[81].
(b) Lipsa publicității eficiente
26. Codul civil elv. nu impune publicarea curatelei de reprezentare sau de cooperare (ci doar a curatelei generale, conform art. 449c), astfel că există riscul că persoana sub ocrotire se va angaja într-o activitate procesuală (va introduce acțiunea ca reclamant sau va compărea în proces ca pârât). Dacă se va aplica doar procedura scrisă sau persoana nu se va prezenta la audieri din alt motiv ori dacă va tăcea la audieri, există riscul ca instanța să aibă impresia că persoana are discernământ suficient. O problemă majoră în dreptul elvețian este că măsurile de ocrotire sunt opozabile terților de bună-credință, care, prin urmare, nu pot lua măsuri de accesare a unor registre de publicitate pentru a verifica eventuala limitare în capacitate civilă de exercițiu a cocontractantului sau a părții adverse din proces [art. 452 alin. (1) C.civ. elv.][82]. Recent, în dreptul elvețian s-a inițiat introducerea unui mecanism mai facil de publicitate pentru terți (prin intermediul autorității de executare silită) în privința tuturor limitelor de capacitate de exercițiu ca efect al instituirii unei măsuri[83].
4. Cverulenții există, dar nu toți au dizabilități mintale
27. Art. 132 alin. (3) CPC elv.[84] prevede că actele procesuale de natură cverulentă (de manière procédurière; querulatorisch) ale unei părți se restituie fără alte formalități. Autorii elvețieni arată că este introdus într-un mod cverulent actul care aduce o critică formală pe un aspect de procedură, care nu are nicio incidență asupra procesului, într-un scop de șicană pură. Este o categorie de acte abuzive. Se are în vedere, de exemplu, partea care critică constant actele adversarului său, cerând rectificarea lor pe aspecte de detaliu (mențiunea incompletă a unei date care însă nu face obiectul discuției etc.)[85].
Caracterul repetitiv al actului este adeseori un element determinant în calificarea actului ca introdus abuziv sau într-o manieră cverulentă. Este cazul actelor părții afectate de psihoză procesuală, adică persoanele „ale căror reacții anormale trebuie atribuite unei dezvoltări psihice defectuoase și care încearcă să-și valorifice propriul drept – despre care au adesea o idee eronată – într-un mod nemoderat și fără tact și cu mijloace legale care nu sunt în niciun fel într-o relație rezonabilă cu scopul urmărit”[86]. Potrivit jurisprudenței elvețiene, instanța poate, în mod excepțional, să nu recurgă la ajutorul unui psihiatru pentru a determina dacă un justițiabil trebuie considerat afectat de psihoză procesuală și deci lipsit de capacitate procesuală de exercițiu în virtutea legii (art. 67 CPC elv.), dacă modul lui de a se comporta în procedură este cunoscut de mult timp și în mod general, iar această împrejurare permite să se concluzioneze că apucăturile sale cverulente nu au niciun considerent rațional, ci sunt doar manifestarea unei tulburări mintale grave. Un caz este cel al părții care recuză sistematic și fără niciun fundament judecătorii care se ocupă de dosarul său[87]. Incidentul trebuie tratat cu rezervă de către judecător, fiindcă nu orice persoană care folosește fiecare cale legală în proces și, prin aceasta, încearcă răbdarea instanței, ar trebui calificată drept cverulent psihopatic[88]. Tribunalul Suprem elv. a susținut că „împrejurarea că comportamentul unei persoane în instanță este o povară pentru sistemul judiciar” nu este în sine un temei pentru negarea capacității procesuale de exercițiu[89].
Într-adevăr, cverulența poate fi o simplă trăsătură de caracter, fără a fi atât de gravă încât merită calificarea de patologie. S-a mai reținut că, și în cazul cverulenților patologici, actele lor procesuale nu trebuie privite a priori ca abuzive, dacă ele au o oarecare motivare rațională[90].
Actele abuzive sau introduse în mod cverulent au un regim special: ele sunt pur și simplu restituite autorului, fără a se pronunța inadmisibilitatea lor și fără a se acorda un termen pentru refacerea lor[91]. Soluția se explică prin faptul că un asemenea act pur și simplu nu a fost luat în considerare. El face „corp străin” cu procedura și deci nu poate fi rectificat. Avantajul soluției este de a evita încărcarea instanței cu sarcina de a pronunța pentru fiecare act abuziv o nouă decizie de inadmisibilitate[92]. Adițional, art. 128 CPC elv. permite aplicarea unei amenzi de 2 000 (5 000 pentru recidivă) CHF în anumite cazuri. În fine, art. 108 CPC elv. permite plasarea costurilor adiționale cauzate de comportament pe seama cverulentului[93].
Potrivit unor comentatori elvețieni[94], soluția art. 132 alin. (3) CPC elv., de restituire a actului procesual fără alte formalități (care le pare discutabilă din punct de vedere al statului de drept), poate interveni doar dacă instanța presupune că „cverulentul” are capacitate procesuală de exercițiu. Pe de altă parte, este discutabil să se ignore pur și simplu sau să nu se intre în examinarea acțiunii judiciare introduse de un reclamant calificat „cverulent psihopat” căruia, astfel, nu îi este recunoscută capacitatea procesuală de exercițiu. Mai degrabă, în acest caz, trebuie făcută o notificare către autoritatea de ocrotire a majorilor, care ar trebui să desemneze un curator de cooperare conform art. 396 C.civ. elv. (sau eventual un curator de reprezentare conform art. 394 C.civ. elv.).
Prin urmare, sancțiunea „restituirii fără alte formalități” de la art. 132 alin. (3) CPC elv. ar trebui cu foarte mari rezerve să se aplice primului act procedural introductiv de instanță: cererea de chemare în judecată.
România
Capacitatea – condiție de exercițiu a acțiunii civile
28. Capacitatea procesuală de exercițiu este reglementată de art. 57 CPC rom. În special, capacitatea reclamantului se prezintă ca o condiție de exercițiu a acțiunii civile, atât în doctrină[95], cât și în textul art. 32 alin. (1) lit. a) CPC rom., conform căruia „[o]rice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia […] are capacitate procesuală, în condițiile legii”. Aceeași cerință se aplică și apărărilor, deci, capacității pârâtului, așa cum enunță alin. (2) al aceluiași articol[96].
O suspendare de drept a procesului civil, conform art. 412 alin. (1) pct. 2) CPC rom., intervine în cazul instituirii consilierii judiciare sau a tutelei speciale ori a curatelei cu privire la una dintre părți dacă, simultan, nu a fost numit tutorele sau curatorul. „Acest caz de suspendare este incident în situația în care măsura a intervenit în cursul judecății și nu înainte de începerea procesului, având în vedere că suspendarea de drept este rezultatul lipsei reprezentantului, iar nu [a lipsei] dovezii calității acestuia”[97]. Ipoteza este totuși greu de imaginat, având în vedere regula din regimul reformat că, prin aceeași hotărâre judecătorească, se instituie măsura, dar se desemnează și tutorele sau curatorul.
Acest incident, de asemenea, nu se subsumează unuia dintre cazurile de suspendare facultativă prevăzute de art. 413 alin. (1) CPC rom.
În plus, art. 509 alin. (1) pct. 7) CPC rom.[98] prevede sancțiunea revizuirii hotărârii judecătorești într-un proces civil oarecare pentru încălcarea dreptului la apărare sub două forme posibile: lipsa totală de apărare sau apărarea cu viclenie. În cazul majorilor ocrotiți, „situația în care aceste persoane se află constituie un motiv temeinic pentru a face ca revizuirea să fie admisibilă, pentru că este de domeniul evidenței că nu aveau cum să se apere singure, fără a beneficia de asistența reprezentantului legal și/sau a unui avocat”[99].
În aceeași situație de fapt se află majorul cu dizabilități mintale neocrotit printr-o măsură. Situația lui este chiar mai vulnerabilă comparativ cu cea a majorilor ocrotiți, deoarece ultimii au reprezentant legal sau alt ocrotitor, care ar putea gestiona litigiul prin angajarea unui avocat.
S-a reținut că o extindere a „subiecților incidenți peste ceea ce s-a edictat de legiuitor este inadmisibilă”[100]. Totuși, considerente de discriminare între majorii cu dizabilități mintale ocrotiți și neocrotiți, precum și principiul protecției contra riscurilor edictat de art. 12 al Convenției ONU ar putea justifica o interpretare extensivă a listei. Doar așa se va asigura o interpretare a CPC rom. conformă cu Convenția ONU și cu art. 14 (nediscriminarea) coroborat cu art. 6 (dreptul la proces echitabil) din Conv. EDO.
România
29. Într-o opinie, judecătorul român doar „constată” lipsa capacității procesuale de exercițiu, dar nu o poate invoca din oficiu. Argumentul adus este dublu: formularea texului de lege și faptul că excepția de lipsă a capacității procesuale de exercițiu este un mijloc de apărare a adversarului din proces, urmând ca el să-l valorizeze, nu instanța, în numele și în interesul său[101]. Soluția ne pare criticabilă, având în vedere temeiul de revizuire prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 7 CPC rom., care se fondează pe lipsa totală de apărare a majorului ocrotit.
Doctrina majoritară însă descrie excepția lipsei capacității procesuale de exercițiu ca o excepție de fond, dilatorie sau, dacă nu se înlătură cauza de anulabilitate, peremptorie și absolută. Caracterul absolut însemnând că instanța „o poate” invoca din oficiu, atât în instanța de fond, cât și în apel[102].
Republica Moldova
30. Judecătorul moldovean trebuie să verifice din oficiu dacă reclamantul are capacitatea procesuală de exercițiu „în cauza civilă respectivă”. Din perspectivă doctrinară, capacitatea procesuală de exercițiu a reclamantului constituie o condiție de exercitare a dreptului la acțiune[103]. Conform art. 170 alin. (1) lit. c) CPC mold., judecătorul restituie cererea de chemare în judecată a reclamantului care nu deține capacitatea procesuală de exercițiu necesară. Cererea se restituie printr-o încheiere (care poate fi atacată cu recurs) motivată, în care judecătorul indică „modalitatea de înlăturare a circumstanțelor ce împiedică intentarea procesului”. Dacă „reclamantul a lichidat încălcările”, se poate introduce o acțiune nouă.
Această procedură, evident, nu este calibrată pentru incidentul nedeținerii de către reclamantul care este major ocrotit a capacității procesuale de exercițiu. În primul rând, deoarece instanța nu deține, la momentul dat, mecanismele necesare verificării din oficiu a măsurilor de ocrotire; instanțele moldovenești se bazează pe prezumția de capacitate deplină de exercițiu a majorului. În al doilea rând, procedura nu este calibrată cu conținutul noului art. 581, care permite confirmarea oricărui act de procedură (inclusiv a cererii de chemare în judecată) de către ocrotitorul majorului ocrotit. Prin urmare, rațional ar fi, pentru această categorie de reclamanți, ca procedura să fie modificată: instanța să nu dea curs cererii conform art. 171 alin. (1) CPC mold. (care ar trebui, în acest sens, completat) și să solicite confirmarea ocrotitorului majorului ocrotit. Până la această modificare, susținem că instanța ar trebui să aplice prioritar art. 581 CPC mold. care cuprinde atât norme care sunt mai noi (introduse în 2 iunie 2017), cât și o ipoteză specială (aplicându-se unui subiect special – majorilor ocrotiți).
Abia pe parcursul procesului se poate ridica excepția de lipsă a capacității de exercițiu sub forma unui demers de scoatere a cererii de pe rol conform art. 267 lit. b) CPC mold. Cu această ocazie, părțile vor dezbate în contradictoriu incidentul și instanța se va apleca mai detaliat asupra problemei. Și aici credem că instanța poate invoca din oficiu incidentul.
În privința capacității procesuale de exercițiu a celorlalți participanți la proces, care sunt majori ocrotiți, nu există o obligație directă a instanței de a o verifica din oficiu. În plus, art. 260 și 261 CPC mold., care reglementează temeiurile de suspendare a procesului, nu oferă instanței de proces un mecanism de a suspenda procesul pentru a se asigura că pârâtul cu dizabilități mintale se bucură de o apărare eficientă. Situațiile pot fi multiple:
– instanța ar putea sesiza autoritatea tutelară, invocând faptul că pârâtul, deși este major ocrotit, nu are ocrotitor (care, de exemplu, a abdicat din funcție, a decedat sau, la rândul său, la fel, nu mai are discernământ suficient pentru a fi ocrotitor) și trebuie sesizată instanța de ocrotire pentru a se desemna un nou ocrotitor. Cu titlu alternativ, instanța ar putea acționa în temeiul art. 581 alin. (6) CPC mold. și desemna un curator ad litem;
– pârâtul nu este pus sub ocrotire, dar instanța a stabilit ad hoc că el nu se poate apăra în mod suficient, din cauza unui discernământ diminuat și, din nou, autoritatea tutelară ar trebui să sesizeze instanța de ocrotire pentru instituirea unei măsuri și desemnarea unui ocrotitor. O soluție mai simplă ar fi ca instanța de proces să aibă competența legală de a desemna un curator ad litem pentru pârâtul care nu este pus sub ocrotire. În acest moment, CPC mold. nu oferă respectiva soluție.
Dreptul moldav nu cuprinde un text de lege care ar permite instanței de proces să sesizeze autoritatea tutelară despre nevoia instituirii unei măsuri de ocrotire a unui major cu dizabilități mintale care este parte la un proces civil pendinte. Până la ajustarea cadrului legal, socotim că instanța de proces are competența de a face o asemenea sesizare în temeiul art. 12 al Convenției ONU, care instituie în sarcina statului (implicit, a puterii judecătorești a statului) obligația de a lua măsuri care ar asigura exercitarea capacității juridice și totodată ar proteja majorul cu dizabilități mintale de riscuri grave.
Concluzii
31. Dreptul procesual elvețian prevede un regim juridic mai favorabil pentru sarcina judecătorului de a controla capacitatea procesuală de exercițiu a majorului cu titlu de condiție de admisibilitate a actului de procedură al părții. Judecătorul elvețian are mecanisme de a verifica nu doar dacă majorul este ocrotit (dacă există o măsură de ocrotire în privința sa), ci de a verifica starea de fapt a majorului, dacă apar dubii că majorul are suficient discernământ sau se depune o cerere de către o altă parte la proces, potrivit căreia majorul nu are suficient discernământ. Aici se aplică maxima de oficiu[104] și maxima inchizitorială[105], în sensul că judecătorul acționează din propria inițiativă și poate efectua cercetările necesare, inclusiv prin dispunerea unei expertize medicale. În cazuri excepționale, judecătorul elvețian poate stabili inaptitudinea de discernământ chiar în lipsa unei asemenea expertize.
Dintr-o anumită perspectivă, aceasta este o barieră pentru majorul cu dizabilități mintale în a formula acțiuni ca reclamant sau în a se apăra ca pârât – principiul autonomiei nu este valorificat pe deplin. Din altă perspectivă, judecătorul elvețian verifică dacă, în mod real, în fața sa este o persoană care are un discernământ diminuat și, dacă se confirmă, el suspendă procesul și sesizează autoritatea competentă pentru instituirea unei măsuri de ocrotire.
În comparație cu acesta, judecătorul român și cel moldovean nu se bucură de un text expres de lege în norma procesuală ce ar oferi un mecanism de verificare a discernământului majorului care nu este pus sub o măsură de ocrotire. El poate sesiza autoritatea tutelară, dar nu poate suspenda procesul civil.
Cu această ocazie, ne întrebăm dacă teoria actului de procedură în dreptul procesual civil de limbă română are în vedere discernământul ca o condiție de validitate a actului de procedură. O soluție este să aplicam actului de procedură, prin analogie, teoria actului juridic civil (material). În dreptul civil, discernământul este o condiție de validitate de fond a actului juridic civil[106], iar împrejurarea că discernământul majorului este diminuat de o dizabilitate mintală este o cauză de nulitate relativă a actului[107]. Aici însă ne lovim de regimul nulității relative din dreptul civil, conform căruia judecătorul nu poate invoca anulabilitatea din oficiu. Soluția nu este compatibilă cu necesitatea ca judecătorul să verifice din oficiu suficiența discernământului părții la proces.
V. Tipurile de măsuri de ocrotire și impactul asupra capacității procesuale de exercițiu
1. Prezentare
32. Regimurile legale apărute în jurisdicțiile studiate în urma reformei capacității de exercițiu prevăd o serie de măsuri de ocrotire de care poate beneficia majorul cu dizabilități mintale. Ele se supun principiului numerus clausus, în sensul că persoana vizată sau autoritatea competentă nu poate inventa o măsură de un tip nou (cu o denumire nouă și cu un conținut juridic nou). Totuși, principiul adaptării măsurii presupune o flexibilitate largă a conținutului juridic al măsurii, care deci poate fi modelat de către cel ce instituie măsura.
În funcție de decidentul măsurii, putem clasifica măsurile de ocrotire în (a) măsuri organizate voluntar și (b) măsuri instituite de o autoritate (măsuri nevoluntare). Măsurile organizate voluntar nu sunt decât valorificarea autonomiei private a persoanei, fie în anticiparea unei viitoare diminuări a discernământului (e.g. mandatul de ocrotire), fie pe durata unei stări de discernământ diminuat (e.g. asistența la luarea deciziei). Măsurile instituite de o autoritate de regulă intervin sub imperiul principiilor necesității (există o nevoie practică de a institui o măsură) și subsidiarității (nu există o măsură organizată voluntar sau cea existentă nu rezolvă toate nevoile practice ale persoanei vulnerabile).
În dreptul moldav, primele se numesc măsuri contractuale (sau extrajudiciare), pe când cele din urmă – măsuri judiciare, deoarece autoritatea competentă de a le institui, modifica și revoca este instanța de judecată[108].
În funcție de efectul măsurii asupra capacității de exercițiu, măsurile pot fi (a) limitative și (b) nelimitative de capacitate de exercițiu. Având în vedere starea dreptului astăzi, este inexact de a vorbi de măsura prin care se declară incapacitatea totală sau de lipsire de capacitate de exercițiu, întrucât legea recunoaște, chiar și persoanei aflate în cea mai mare tulburare a discernământului, o capacitate de exercițiu minimă (a se vedea infra, VI). Este adevărat că, uneori, acea persoană nu va putea valorifica respectivul minim (e.g. se află în comă).
Cu toate acestea, dreptul elvețian și cel românesc continuă să folosească descriptivul „lipsă de capacitate de exercițiu” pentru cele mai prohibitive măsuri de ocrotire, în pofida faptului că majorul ocrotit printr-o asemenea măsură are totuși o capacitate de exercițiu minim garantată de lege.
În dreptul moldav, măsurile organizate voluntar sunt nelimitative de capacitate de exercițiu, iar măsurile instituite de o autoritate limitează, într-o măsură mai mică sau mai mare, capacitatea de exercițiu. Situația este aceeași în dreptul românesc. În dreptul elvețian lucrurile stau la fel, cu diferența că, deși este o măsură instituită de o autoritate, curatela de însoțire este nelimitativă de capacitate de exercițiu (după conținut, ea corespunde cu asistența la luarea deciziei).
Tabelul de mai jos oferă o privire de ansamblu asupra măsurilor de ocrotire:
| Regimul elementar al măsurii | Efectul limitativ de capacitate de exercițiu | Denumirea măsurii (și decidentul) |
| Simpla însoțire și asistență în comunicare cu terții | Capacitatea de exercițiu rămâne deplină | elv.: curatela de însoțire [curatelle d’accompagnement; Begleitbeistandschaft] (autoritatea trebuie să aprobe)
mold.: asistența la luarea deciziei (contract privat, sub semnătură privată sau autentic, doar se notifică autorității tutelare) rom.: asistența pentru încheierea actelor juridice (încheiere de admitere pronunțată de notarul public) |
| Reprezentare voluntară | Capacitatea de exercițiu rămâne deplină | elv.: mandat pentru cauză de inaptitudine [mandat pour cause d’inaptitude; Vorsorgeauftrag] (autoritatea de ocrotire a majorilor)
mold.: mandatul de ocrotire în viitor (mandat privat, produce efecte din momentul validării de către autoritatea tutelară că discernământul s-a alterat) rom.: mandatul de ocrotire (mandat privat) |
| Interdicție punctuală nevoluntară | Interdicția pe bun nu limitează capacitatea de exercițiu; totuși, se poate limita capacitatea de exercițiu pentru un act juridic determinat | elv.: interdicție (autoritatea de ocrotire a majorilor)
mold.: ocrotire provizorie (instanța de judecată) rom.: parțial, curatela specială (instanța care examinează acțiunea sau instanța de tutelă) |
| Încuviințarea nevoluntară | Capacitatea de exercițiu este limitată; de regulă, în simetrie cu împuternicirile de încuviințare ale ocrotitorului | elv.: curatelă de cooperare [curatelle de coopération; die Mitwirkungsbeistandschaft] (autoritatea de ocrotire a majorilor)
mold.: curatela (instanța de judecată) rom.: consiliere judiciară (instanța de tutelă) |
| Reprezentare nevoluntară (legală) | Capacitatea de exercițiu este limitată; de regulă, în simetrie cu împuternicirile de reprezentare ale ocrotitorului | elv.: (1) curatelă de reprezentare [curatelle de représentation; die Vertretungsbeistandschaft]; (2) curatela generală [curatelle de portée générale; umfassende Beistandschaft]
mold.: tutela (instanța de judecată) rom.: tutelă specială (instanța de tutelă) |
| Notă: În virtutea principiului adaptării, fiecare măsură nevoluntară poate fi modelată cu un conținut care prevede, cumulativ sau alternativ, interdicție, încuviințare și reprezentare nevoluntare pentru diferite domenii (categorii de acte). Aceasta nu este atât de clară în regimul juridic românesc, dar, după cum se va arăta infra, o asemenea combinație trebuie să fie posibilă pentru a atinge conformitatea cu Convenția ONU. | ||
2. Măsurile nelimitative de capacitate de exercițiu
Elveția
33. Majorul poate întocmi un mandat pentru cauză de inaptitudine (mandat pour cause d’inaptitude; Vorsorgeauftrag) prin care desemnează un reprezentant pentru cazul inaptitudinii de discernământ (art. 360 și urm. C.civ. elv.). Mandatul poate cuprinde și împuternicirea de a reprezenta în proces[109].
În lipsa acestui mandat (sau a unei curatele), persoana inaptă de discernământ, conform art. 374, în anumite condiții este reprezentată legal de soț sau de partenerul înregistrat. Conducerea proceselor civile, pentru cel inapt de discernământ, de către soț sau de către partenerul înregistrat poate avea loc doar cu autorizarea autorității de ocrotire a majorului [autorité de protection de l’adulte; Erwachsenenschutzbehörde; art. 374 alin. (3) C.civ. elv.], întrucât această împuternicire nu se încadrează în actele permise ocrotitorului și necesare în mod obișnuit pentru a satisface nevoile persoanei inapte de discernământ [art. 374 alin. (2) pct. 1 C.civ. elv.] și nici nu constituie o administrare ordinară a veniturilor și a altor bunuri ale acesteia [art. 374 alin. (2) pct. 2 C.civ. elv.][110].
Din cele patru măsuri care pot fi instituite de o autoritate, toate fiind varietăți ale curatelei[111], doar curatela de însoțire (art. 393 C.civ. elv.) nu are niciun impact asupra capacității de exercițiu a celui ocrotit. În această măsură, curatorul nu este un reprezentant legal, neavând competențe de reprezentare sau de cooperare. El poate acționa în numele persoanei sub această curatelă doar având un mandat de la ea[112].
O altă opțiune de a modela măsura de ocrotire este că autoritatea de ocrotire a majorului poate limita dreptul (accesul) persoanei ocrotite la anumite bunuri concrete fără a-i limita capacitatea de exercițiu (de exemplu, blocarea contului bancar, reținerea unor bunuri sau refuzul accesului la ele, instituirea unei interdicții în cartea funciară etc.) sau poate să limiteze capacitatea de exercițiu la anumite domenii sau la administrarea anumitor venituri sau bunuri[113]. În primul caz, capacitatea de exercițiu rămâne deplină, chiar și în raport cu bunul vizat de interdicție, pe când în al doilea – există o limitare punctuală a capacității de exercițiu[114].
România
34. Asistența pentru încheierea actelor juridice este reglementată de Legea română nr. 140/2022 în Capitolul I, omonim. Această măsură nu afectează capacitatea de exercițiu a majorului. Formal, din cauza prevederilor legale, unii comentatori români nu o califică drept măsură de ocrotire, ci măsură de sprijin[115]. Ocrotitorul, numit asistent, nu are împuterniciri de reprezentare sau de încuviințare a actelor majorului, ci doar acționează ca un intermediar între acesta și terți, oferind sprijin în comunicare. Acest rol simplist a fost criticat, în lumina formalităților rigide (forma autentică) pe care le impune această măsură[116].
Așadar, notarul pronunță încheierea de admitere a cererii de numire a asistentului (art. 1383 din Legea română nr. 36/1995[117]). Ulterior, numirea asistentului se înregistrează în Registrul național de evidență a măsurilor de sprijin și ocrotire luate de notarul public și de instanța de tutelă, registru ținut în acest scop de Uniunea Națională a Notarilor Publici din România (art. 1383 din aceeași lege).
În ceea ce ne privește, considerăm că asistența este o măsură importantă, care reflectă fenomenele din viața de zi cu zi (e.g. mama însoțește copilul major și îl asistă în comunicare). Deci, rolul simplist este justificat, însă formalitatea rigidă nu este proporțională cu simplitatea rolului și cu termenul scurt (doi ani) de validitate a măsurii. Or, mama poate însoți copilul major și fără a deține încheierea notarului public de admitere a asistenței.
Republica Moldova
35. Măsurile de ocrotire amajorului pot fi contractuale (contractul de asistență, mandatul de ocrotire în viitor) și judiciare (ocrotirea provizorie, curatela, tutela) [art. 65 alin. (3) C.civ. mold.]. Din claritatea acestei clasificări legislative rezultă, fără putință de tăgadă, că măsurile contractuale intră în categoria măsurilor de ocrotire (spre deosebire de dreptul român, unde ele sunt, conform unor opinii, doar „măsuri de sprijin”). Abordarea este în concordanță cu reglementarea-sursă din dreptul francez[118] și permite reglementarea unui regim legal general al tuturor măsurilor de ocrotire (să îl numim convențional „regimul primar”).
Asistența la luarea deciziei este reglementată ca un contract simplu, între prieteni (după modelul comodatului sau al mandatului gratuit), încheiat între persoana ocrotită și asistent. Prin contractul de asistență, asistentul se obligă să fie prezent la încheierea actelor juridice și la luarea altor decizii de către persoana ocrotită, să îi ofere informația și consultația necesare și să o ajute în comunicarea cu terții, indiferent de forma de comunicare [art. 75 alin. (2) C.civ. mold]. Contractului de asistență i se aplică în mod corespunzător dispozițiile legale cu privire la mandat, însă calitatea de asistent nu acordă împuternicirea de a reprezenta persoana ocrotită. Totuși, dacă persoana ocrotită încheie un act juridic în formă scrisă sau autentică, asistentul poate contrasemna, cu indicarea calității și a naturii asistenței acordate [alin. (3)].
Contractul poate fi încheiat în orice formă și este de așteptat ca acesta cel mai adesea să fie încheiat în formă orală. Nu există nicio altă condiție de validitate de formă (e.g. nu se cere autentificarea) sau vreo formalitate de publicitate (e.g. nu se cere încuviințarea de către vreo autoritate). Asistentul are doar obligația de a notifica autoritatea tutelară despre inițierea și, după caz, încetarea asistenței [alin. (5)]. În acest fel, se atinge o proporționalitate între rolul lejer al asistentului și formalitățile pentru ca această măsură de ocrotire să producă efecte juridice.
Majorul cu discernământ (mandantul) poate împuternici unul sau mai mulți mandatari să îl reprezinte în situația în care, în urma unei boli mintale sau deficiențe fizice, mintale sau psihologice, el nu își va putea, în mod deplin, conștientiza acțiunile ori exprima voința, adică discernământul i se va diminua sau va dispărea total. Acest mandat se bucură de o reglementare specială în Codul civil mold. și este denumit, după modelul francez, mandat de ocrotire în viitor [art. 76 alin. (1) C.civ. mold.]. Majorul cu discernământ diminuat (aflat sub curatelă) poate încheia un asemenea mandat de ocrotire cu acordul curatorului.
Din punct de vedere formal, legea este liberală. Mandatul de ocrotire în viitor poate fi inclus într-un contract de mandat, într-o procură sau într-un alt act juridic [art. 78 alin. (1) C.civ. mold.]. Actul juridic prin care se acordă mandatul de ocrotire în viitor se încheie în formă scrisă, sub sancțiunea nulității absolute, sau îddn formă autentică. Mandantul nu poate încheia actul juridic respectiv prin reprezentant. Pentru ca b de ocrotire în viitor să înceapă să producă efecte, mandatarul îl va prezenta autorității tutelare împreună cu raportul de expertiză extrajudiciară psihiatrică, efectuată în scopul instituirii unei măsuri de ocrotire, eliberat în ultimele două luni. Data contrasemnării de către autoritatea tutelară se consideră data la care mandatul de ocrotire în viitor a început să producă efecte juridice [art. 81 alin. (1) C.civ. mold.].
Faptul că mandatul de ocrotire în viitor a început să producă efecte nu afectează capacitatea de exercițiu a mandantului [art. 81 alin. (1) C.civ. mold.].
Mandatul de ocrotire în viitor sub semnătură privată, în partea ce ține de administrarea patrimoniului, se limitează la actele juridice de administrare și de conservare, cu excluderea actelor de dispoziție în numele persoanei ocrotite. Instanța poate suplini această lipsă de împuterniciri [art. 91 alin. (2) C.civ. mold.].
Împuternicirile mandatarului sunt mai largi dacă mandatul este autentic [art. 89 alin. (1) C.civ. mold.] și îi permit să încheie acte de conservare, de administrare și chiar de dispoziție. Cu toate acestea, mandatarul poate încheia un act juridic de dispoziție cu titlu gratuit doar cu autorizarea autorității tutelare, cu excepția donațiilor neînsemnate pentru îndeplinirea unor obligații morale.
Mandatul de ocrotire în viitor acordă și împuterniciri de a desfășura activitate procesuală în numele persoanei ocrotite. Așadar, mandatul autentic care a început să producă efecte acordă mandatarului împuternicirea de a îndeplini toate actele procedurale pe care mandantul are dreptul să le exercite [incluzând anumite împuterniciri speciale pentru care art. 81 alin. (1) C.civ. mold. impune cerința stipulării exprese], cu excepțiile stabilite la art. 76-91 C.civ. mold. [în fond, este excepția de la art. 89 alin. (1) C.civ. privind actele de dispoziție cu titlu gratuit]. Ca reprezentant în procesul civil, mandantul trebuie, de asemenea, să respecte limitele de împuterniciri stipulate în textul mandatului de ocrotire în viitor [art. 81 alin. (2) CPC mold.]. Norma are avantajul că mandatul autentic de ocrotire în viitor nu trebuie să enunțe expres împuternicirile speciale arătate la art. 81 alin. (1), aceste împuterniciri fiind implicite prin puterea legii.
3. Măsurile limitative de capacitate de exercițiu
Elveția
36. Capacitatea procesuală de exercițiu depinde de modul în care s-a modelat măsura de ocrotire concretă a majorului cu dizabilități mintale. În virtutea principiului adaptării măsurii, există o gamă largă de opțiuni de care dispune autoritatea de instituire a măsurii.
Dreptul elvețian în vigoare începând cu 1 ianuarie 2013 recunoaște patru tipuri de măsuri de ocrotire instituite de autoritatea de ocrotire a majorilor, cu diferite intensități:
– curatela de însoțire (curatelle d’accompagnement; Begleitbeistandschaft; art. 393 C.civ. elv.);
– curatelă de cooperare (curatelle de coopération; die Mitwirkungsbeistandschaft; art. 396 C.civ. elv.);
– curatelă de reprezentare (curatelle de représentation; die Vertretungsbeistandschaft; art. 394 C.civ. elv.);
– curatela generală (curatelle de portée générale; umfassende Beistandschaft; art. 398 C.civ. elv.).
Efectul limitativ de capacitate de exercițiu
37. În cazul instituirii curatelei generale, persoana este lipsită de capacitatea civilă de exercițiu prin efectul legii [art. 398 alin. (3) C.civ. elv.]. Prin urmare, majorii inapți de discernământ aflați sub curatelă generală nu au capacitate procesuală de exercițiu (art. 17 C.civ. elv.)[119]. Precizăm că, și dacă se află sub curatelă generală, dacă majorul are o anumită aptitudine de discernământ, el are și o anumită capacitate de exercițiu[120].
Curatela de cooperare atrage limitarea drepturilor civile ale majorului în raport cu actele supuse exigenței de încuviințare a curatorului (art. 396 C.civ. elv.)[121]. Limitarea este de plin drept, fără ca dispoziția prin care se instituie această curatelă să o prevadă expres[122]. Pe cale de consecință, activitatea procesuală a persoanei sub curatelă de cooperare produce efecte juridice doar cu încuviințarea curatorului. Acesta însă nu este un reprezentant legal, el poate acționa în numele persoanei sub curatelă doar având un mandat de la ea[123].
Curatela de reprezentare are ca efect limitarea capacității de exercițiu a majorului numai dacă, la instituirea măsurii, lui i-a fost limitat exercițiul unor drepturi civile potrivit art. 394 alin. (2) C.civ. elv. Curatorul are împuternicirile care i-au fost acordate de către autoritatea de ocrotire a majorilor la instituirea măsurii. El este deci în această măsură un reprezentant legal. Capacitatea civilă de exercițiu a persoanei sub curatelă de reprezentare ar putea să nu fie limitată de autoritatea de ocrotire a majorilor (art. 394 C.civ. elv.). În acest caz, persoana are capacitatea procesuală deplină de exercițiu. Curatorul care exercită o curatelă de reprezentare are nevoie de autorizarea autorității de protecție a majorilor [art. 416 alin. (1) pct. 9 C.civ. elv.] pentru a acționa în proces în numele persoanei sub curatelă. Excepție este cazul când persoana sub curatelă are aptitudine de discernământ, capacitatea ei de exercițiu nu a fost limitată și ea însăși consimte ca respectivul curator să acționeze în numele ei în proces [art. 416 alin. (2) C.civ. elv.][124].
Potrivit art. 394 alin. (3) C.civ. elv., capacitatea de exercițiu poate fi limitată doar „în mod corespunzător”, adică doar în privința domeniilor (chestiunilor) pentru care a fost împuternicit curatorul, dar nu mai mult. Lipsirea de capacitate de exercițiu se poate opera doar printr-o curatelă generală, astfel că prin curatela de reprezentare se poate opera doar o limitare punctuală (pe măsură) și numai în măsura în care limitarea este strict necesară (principiul necesității)[125].
În fine, curatelele pot fi combinate între ele (art. 397 C.civ. elv.)[126]. Aceasta este, din nou, o aplicație practică a principiului adaptării și flexibilității măsurilor.
Dacă pentru cauza concretă, capacitatea civilă de exercițiu nu este limitată, în acest domeniu atât persoana ocrotită are capacitate de exercițiu, cât și curatorul ei o poate reprezenta, ceea ce poate genera problema teoretică a unui conflict de drepturi/împuterniciri[127].
Am văzut așadar că un curator este reprezentant legal doar în cazul curatelei generale și, excepțional, în cazul celorlalte tipuri de curatele. Anume în acest sens trebuie citită regula procesuală de la art. 67 alin. (2) CPC elv.: persoana privată de exercițiul drepturilor civile acționează prin intermediul reprezentantului său legal (représentant légal; gesetzliche Vertretung)[128]. Termenul „privată” nu semnifică o incapacitate totală, ci se va examina dacă în privința procesului civil concret majorul nu are capacitate procesuală de exercițiu.
România
Tipurile de măsuri
38. În locul măsurii interdicției judecătorești, declarată neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 601/2020 din 16 iulie 2020[129], Legea română nr. 140/2022 a introdus două măsuri de ocrotire: consilierea judiciară și tutela specială.
Art. 164 C.civ. rom. pare a condiționa alegerea judecătorului român între aceste două măsuri în funcție de starea facultăților mintale (altfel spus, a discernământului) majorului:
– dacă deteriorarea facultăților mintale este parțială, se va institui consilierea judiciară, cu efectul că, pentru anumite acte juridice, tutorele[130] desemnat de instanță va încuviința acele acte, fără însă a-l reprezenta pe majorul respectiv [alin. (2)];
– dacă deteriorarea facultăților mintale este totală, se va institui tutela specială, cu efectul că, pentru anumite acte juridice, tutorele desemnat de instanță va reprezenta majorul [alin. (4)].
Această schemă de programare legislativă ne pare simplistă și inexactă. Principiile necesității oricărei măsuri și subsidiarității între măsuri impun un prim corectiv: chiar dacă majorul este afectat de o deteriorare totală a facultăților mintale, tutela specială nu se poate institui dacă poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea actelor juridice sau a consilierii judiciare [art. 164 alin. (5) C.civ. rom.].
A doua inexactitate, mult mai importantă din punct de vedere practic, este că textul de lege nu prevede expres că, deși a instituit consilierea judiciară, judecătorul poate acorda tutorelui, pentru anumite acte juridice deosebit de importante, împuterniciri de reprezentare (ceea ce intră în conținutul juridic tipic al tutelei speciale). Și invers, textul nu prevede clar că o tutelă specială se poate institui cu o gradație de limitări ale capacității de exercițiu a majorului: pentru acte „minore” majorul poate acționa de sine stătător; pentru acte „medii” majorul are nevoie de încuviințarea tutorelui (ceea ce intră în conținutul juridic tipic al consilierii speciale); pentru acte „grave” majorul este reprezentat de tutore.
Prevederea-cheie în materie este art. 168 alin. (4) teza I C.civ. rom.: prin hotărârea prin care a fost instituită consilierea judiciară sau tutela specială, instanța de tutelă stabilește, în funcție de gradul de autonomie al persoanei ocrotite și de nevoile sale specifice, categoriile de acte pentru care este necesară încuviințarea actelor sale sau, după caz, reprezentarea ei. La o primă vedere, s-ar părea că puterea instanței de a stabili regimul de încuviințare există doar când instanța instituie consilierea judiciară, pe când regimul de reprezentare se poate stabili doar când instanța instituie tutela specială.
Concluzia ne pare inexactă. În locul acesteia propunem interpretarea potrivit căreia instanța de tutelă românească ar trebui să poată institui o consiliere judiciară, cu elemente de reprezentare pentru anumite acte „grave” sau, invers, o tutelă specială, cu elemente de încuviințare pentru anumite acte „medii”. Motivele pe care se sprijină această interpretare sunt următoarele:
În primul rând, textul național trebuie interpretat prin prisma Convenției ONU care instituie, așa cum s-a arătat, principiul adaptării măsurii[131]. Interpretarea textului național într-o manieră conformă tratatelor în materia drepturilor omului este un principiu enunțat de însuși Codul civil român la art. 4 alin. (1)[132]. În al doilea rând, după cum sugerează chiar textul de lege comentat, scopul normei nu este de a întări distincția formală dintre consilierea judiciară și tutela specială, ci de a promova autonomia persoanei și „nevoile sale specifice”. În al treilea rând, același art. 168 alin. (4) în teza a II-a precizează că măsura de ocrotire (deci, chiar și tutela specială, cea mai limitativă măsură) poate „să privească chiar și numai o categorie de acte”. A fortiori, dacă un regim de reprezentare poate viza doar o categorie de acte, iar restul actelor pot fi scutite de acest regim [alin. (5)], cu atât mai mult pentru restul actelor se poate institui un regim mediu de ocrotire – cel de încuviințare.
Din norma art. 168 alin. (5) CPC rom. reiese o concluzie importantă potrivit căreia, atunci când instanța de tutelă, aplicând principiul adaptării, a specificat la ce categorie de acte sau la ce domeniu (persoana sau bunurile) se limitează măsura de ocrotire, în rest majorul ocrotit își păstrează capacitatea de exercițiu. De aici putem deduce regula de interpretare restrictivă a textului măsurii de ocrotire, în sensul că trebuie să se ajungă la concluzia că instanța de tutelă a intenționat să păstreze majorului ocrotit cea mai largă capacitate posibilă.
39. În fine, art. 167 C.civ. rom. prevede o a treia măsură de ocrotire discretă – curatela specială. Deși această instituție este gândită pentru majorii capabili (art. 178 C.civ. rom.[133]) sau pentru persoanele deja lipsite de capacitate de exercițiu care însă nu au reprezentant (art. 58 CPC rom.), art. 167 se poate aplica și pentru majorii cu discernământ diminuat, după modelul reglementării anterioare privind interzișii judecătorești. Curatela specială este privită ca o măsură de ocrotire provizorie pe care instanța de tutelă care examinează cererea de instituire a consilierii judiciare sau a tutelei speciale o instituie „în caz de nevoie și până la soluționarea cererii de instituire” a măsurii de ocrotire. În mod concret, curatela specială se dispune de către președintele completului de judecată [art. 938 alin. (7) CPC rom.]. Curatorul special va reprezenta persoana a cărei ocrotire a fost cerută și va administra bunurile acesteia, adică va acționa drept reprezentant legal în procesele civile la care majorul este parte.
Deși textul de lege nu prevede acest lucru, la instituirea curatelei speciale, instanța de tutelă trebuie să aplice principiile aplicabile măsurilor de ocrotire, și anume adaptarea curatelei speciale la nevoile majorului, și să țină cont de dorințele și de preferințele acestuia, atât la stabilirea conținutului juridic al curatelei, cât și la alegerea curatorului. Reiterăm că aceste principii sunt edictate de Convenția ONU și sunt de aplicare directă și prioritară în orice măsură luată în privința majorului cu dizabilități mintale.
Ca efect juridic, nu este clar dacă instituirea curatelei speciale conform art. 167 C.civ. rom. limitează capacitatea de exercițiu a majorului. Potrivit art. 181, curatela specială, instituită pentru temeiurile de la art. 178, nu aduce atingere capacității de exercițiu a majorului. Suplimentar, art. 186 teza I exclude în general curatela specială instituită în temeiul art. 167 din domeniul de aplicare al capitolului privind curatela specială. În fine, lipsește un text expres care ar enunța limitarea capacității de exercițiu a majorului sub curatelă specială în temeiul art. 167.
Având în vedere această neclaritate, pentru a implementa principiul protecției contra riscurilor, instanța de tutelă ar trebui să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor importante ale majorului pentru a atinge, pe cât este posibil, efectul unei limitări a capacității de exercițiu.
Efectul măsurilor asupra capacității procesuale de exercițiu
40. Sub imperiul reglementării până la reforma majorilor ocrotiți, s-a comentat că persoanele fizice cu vârste cuprinse între 14 și 18 ani au capacitate de exercițiu restrânsă [art. 41 alin. (1) C.civ. rom.], care le permite să stea în proces personal, dar asistate de reprezentantul lor legal (părinți, tutore, curator). Cei care îi asistă pe minori vor fi citați în fața instanței și vor semna, alături de minori, toate cererile formulate[134]. Deoarece minorul are capacitate de muncă de la 16 ani (chiar de la 15 ani cu acordul părinților sau reprezentantului legal), „în litigiile ce izvorăsc din contractul de muncă, în cauză se dispune numai citarea minorului, titular al unui contract de muncă, care efectuează toate actele de procedură”[135]. Prin urmare, existența unei capacități (civile) de exercițiu restrânsă se translatează într-o capacitate procesuală de exercițiu restrânsă simetric.
După reforma anului 2022, textele sunt după cum urmează:
– majorul ocrotit prin consiliere judiciară are clar o capacitate de exercițiu restrânsă[136] [art. 41 alin. (11) C.civ. rom.];
– majorul ocrotit prin tutelă specială nu are capacitate de exercițiu [art. 43 alin. (1) lit. b)]. Doctrina trage de aici concluzia că acesta este lipsit de capacitate de exercițiu[137] și, pe cale de consecință, ar fi incorect să se încadreze acest major la categoria de persoane cu capacitate de exercițiu restrânsă. Totuși, două considerente se opun acestei concluzii: în primul rând, majorul ocrotit prin tutelă specială are o capacitate de exercițiu minimă, atât materială, cât și, adițional, una procesuală; tehnic vorbind, calificativul „lipsit” nu mai poate fi folosit; în al doilea rând, în aplicarea principiului adaptării, instanța poate lărgi capacitatea de exercițiu a majorului ocrotit prin tutelă specială și, în particular, să scutească anumite categorii de acte de la orice ocrotire, iar altele să le subordoneze doar unui regim de încuviințare de către tutore.
Critica pe care o aducem art. 43 alin. (1) lit. b) este că a pus în locul interdicției judecătorești (o veritabilă lipsire de capacitate) o măsură mai flexibilă și mai puțin invazivă (tutela specială), dar, dogmatic, a atribuit-o tot la o „lipsire” de capacitate de exercițiu. Această calificare dogmatică greșită poate avea consecințe practice nedorite de autorii reformei. O interpretare preferată a art. 43 alin. (1) lit. b) este că el se referă la „lipsirea parțială” (echivalentă cu „restrângerea”) capacității de exercițiu, fiindcă doar așa se va putea corela sistemul cu existența unei capacități de exercițiu parțiale a oricărui major ocrotit prin tutela specială. Această inadvertență a fost observată chiar și sub imperiul regimului de interdicție judecătorească, regretatul profesor Eugen Chelaru constatând că „din împrejurarea că persoana lipsită de capacitate de exercițiu poate încheia personal anumite acte juridice civile se desprinde concluzia că, în toate situațiile, există un minim de conținut al capacității de exercițiu, astfel că această lipsă nu este niciodată totală”[138]. Sub auspiciile noii reglementări românești s-a exprimat opinia, pe care o susținem, că „tutela specială are același efect asupra capacității civile ca și consilierea judiciară, diferențe între ele fiind doar relativ la cauzele de facto care impun o măsură sau alta”[139].
Prin urmare, susținem că, în dreptul românesc actual, majorul ocrotit prin tutelă specială are, în realitate, o capacitate de exercițiu restrânsă (și nu este lipsit de capacitate de exercițiu). Pe cale de consecință, capacitatea procesuală de exercițiu a acestor majori ocrotiți trebuie privită în simetrie cu capacitatea lor civilă, așa cum a fost modelată, în aplicarea principiului adaptării, de către instanța de tutelă prin hotărârea judecătorească de instituire a măsurii de ocrotire. Această interpretare este impusă de liniile directorii procedurale trasate de Convenția ONU care, în art. 13 (Accesul la justiție) alin. (1) dispune: „Statele părţi vor asigura acces efectiv la actul de justiţie pentru persoanele cu dizabilităţi, în condiţii de egalitate cu ceilalţi, inclusiv prin asigurarea de ajustări de ordin procedural şi adecvate vârstei, pentru a le facilita un rol activ ca participanţi direcţi şi indirecţi, inclusiv ca martori, în toate procedurile legale, inclusiv etapele de investigaţie şi alte etape preliminare” [s.n., O.C.]. Rolul activ, ca participanți, ai persoanelor cu dizabilități poate fi atins prin recunoașterea unei mai largi capacități procesuale de exercițiu.
Cu toate acestea, având în vedere importanța practică a problemei și nevoia de a avea texte de lege în concordanță cu Convenția ONU, legiuitorul român ar trebui să ajusteze textele de la art. 57 CPC rom. pentru a enunța mai clar, cel puțin în materia majorilor ocrotiți, principiul simetriei dintre material și procedural, dar și limitele acesteia.
Un mecanism care trebuie explorat este cel acordat de art. 80 alin. (4) CPC rom., care prevede: „[c]ând legea prevede sau când circumstanțele cauzei o impun pentru a se asigura dreptul la un proces echitabil, judecătorul poate numi pentru oricare parte din proces un reprezentant în condițiile art. 58 alin. (3), arătând în încheiere limitele și durata reprezentării” [s.n., O.C.]. Este un mandat clar dat de lege judecătorului să desemneze un curator ad litem pentru majorul neocrotit cu dizabilități mintale.
Sancțiuni
41. Sancțiunile sunt menționate la art. 57 alin. (3)-(5) CPC rom. Domeniul lor de aplicare cuprinde doar persoanele lipsite de capacitate de exercițiu, adică, aparent, doar majorul ocrotit prin tutelă specială. Alin. (6) extinde domeniul de aplicare și la majorii cu capacitate restrânsă de exercițiu, adică la cei aflați sub consiliere judiciară, însă numai în privința procedurii de regularizare de la alin. (5), nu și în privința stadiului procesului la care se poate invoca viciul [alin. (3)] și nici în privința sancțiunii anulabilității și a dreptului de confirmare al reprezentantului de la alin. (4). Prin interpretare sistemică și teleologică se poate ajunge la concluzia că și alin. (3) și (4) se aplică majorilor sub consiliere judiciară. Or, nu există o diferență de natură juridică între lipsa capacității de exercițiu și restrângerea ei, ci doar una de întindere.
Așadar, lipsa capacității de exercițiu a drepturilor procedurale poate fi invocată în orice stare a procesului [art. 57 alin. (3) CPC rom.]. Actele de procedură îndeplinite de cel care nu are exercițiul drepturilor procedurale sunt anulabile. Reprezentantul sau ocrotitorul legal al acestuia va putea, însă, confirma toate sau numai o parte din aceste acte [alin. (4)]. Când instanța constată că actul de procedură a fost îndeplinit de o parte lipsită de capacitate de exercițiu, acordă un termen pentru confirmarea lui. Dacă actul nu este confirmat, se va dispune anularea lui [alin. (5)]. Se observă că actele sunt anulabile independent de existența unei vătămări a persoanei ocrotite, deoarece nulitatea nu este condiționată de existența unei vătămări în cazul încălcării dispozițiilor legale referitoare la capacitatea procesuală (art. 176 pct. 1 CPC rom.).
Această abordare legislativă diferă de soluția dreptului Republicii Moldova, care include vătămarea majorului ocrotit printre condițiile anulabilității actului de procedură [„dacă instanța de judecată constată că ele prejudiciază persoana ocrotită sau o expun unui risc grav”, în formularea art. 581 alin. (8) CPC mold.]. Soluția românească pare a fi mai puțin flexibilă și nu este de natură să promoveze autonomia majorului ocrotit. Soluția are sens pentru lipsa capacității procesuale de folosință, care întemeiază o excepție absolută[140], dar nu pentru lipsa, pentru actul procedural concret, a capacității procesuale de exercițiu.
Republica Moldova
Tipurile de măsuri
42. Reglementarea Codului civil moldav nu dispune instituirea măsurilor curatelei și tutelei în baza considerentului binar că discernământului majorului lipsește (deteriorare totală a facultăților mintale, în formularea Codului civil român) sau este diminuat (deteriorare parțială a facultăților mintale). Aceste două măsuri sunt definite nu prin condițiile lor, ci prin efectele lor: curatela instituie un regim de încuviințare, iar tutela, unul de reprezentare. Care dintre aceste măsuri va fi aleasă și instituită de către judecător depinde de aplicarea concretă a principiului adaptării la nevoile concrete ale persoanei, în condițiile largii flexibilități disponibile:
– la instituirea măsurii de ocrotire judiciare sub forma curatelei, în scopul respectării dispozițiilor art. 92 alin. (2) C.civ. mold.[141], instanța de judecată va enumera categoriile de acte juridice pe care persoana ocrotită are capacitatea de a le încheia de sine stătător ori va enumera categoriile de acte juridice pentru care este necesară asistența sau reprezentarea curatorului [art. 125 C.civ. mold.];
– în cazul în care persoana nu este lipsită în totalitate de discernământ, în scopul respectării dispozițiilor art. 92 alin. (2), instanța de judecată, în hotărârea judecătorească privind instituirea tutelei, va enumera actele juridice pe care persoana ocrotită are capacitatea să le încheie de sine stătător sau cu asistența tutorelui, fără a fi necesare alte autorizări [art. 127 alin. (2) C.civ. mold.].
Pe lângă aceste principale măsuri de ocrotire judiciare, conform art. 97 C.civ. mold., instanța de judecată poate institui ocrotirea provizorie:
– prin hotărâre judecătorească, soluționând cererea de instituire a măsurii de ocrotire și acordând ocrotitorului provizoriu unele împuterniciri punctuale;
– prin încheiere judecătorească, pe durata soluționării cererii de instituire a măsurii de ocrotire, cu sau fără desemnarea unui ocrotitor provizoriu.
Ocrotirea provizorie nu limitează capacitatea de exercițiu a majorului, cu excepția domeniilor în care ocrotitorul a primit împuterniciri de reprezentare de la instanță (art. 98 C.civ. mold.).
Efectul măsurilor asupra capacității procesuale de exercițiu
43. Actele de procedură efectuate de persoanele supuse măsurii de ocrotire judiciară sub forma tutelei sunt nule [art. 58 alin. (21) teza I CPC mold.]. Regula însă nu este de aplicare absolută, ci se aplică doar proceselor în care cel aflat sub tutelă nu are capacitate procesuală de exercițiu necesară. În măsura în care, ca parte a adaptării măsurii, instanța care a instituit tutela a acordat o anumită capacitate de exercițiu celui pus sub tutelă, el se bucură de aceeași capacitate procesuală de exercițiu (pentru aceeași categorie de acte). În plus, legea însăși recunoaște o capacitate de exercițiu minimă celui aflat sub tutelă (a se vedea infra, VI).
În orice caz, majorul ocrotit prin tutelă are capacitatea de a contesta hotărârile care îi vizează capacitatea [art. 58 alin. (21) teza a II-a CPC mold.], ceea ce reprezintă o aplicare a teoriei faptului de dublă pertinență.
Ca parte a reformei capacității de exercițiu intrate în vigoare la 2 iunie 2017, CPC mold. a fost completat cu art. 581, care reglementează cu un grad înalt de detaliere capacitatea procesuală de exercițiu a majorilor ocrotiți prin măsuri de ocrotire judiciare (ocrotire provizorie, curatelă, tutelă).
Reguli de simetrie
Simetria dintre capacitatea materială și procesuală de exercițiu este atinsă printr-o serie de reguli:
A1. Principiul simetriei în partea în care persoana are o anumită capacitate de exercițiu [alin. (1)] – persoanei ocrotite i se recunoaște prin lege capacitatea procesuală de exercițiu în măsura în care:
– în cadrul cauzei civile, persoana ocrotită își apără drepturile, libertățile sau interesele legitime pe care, conform legii civile, le poate exercita de sine stătător;
– cauza civilă se referă la un act juridic pe care, conform legii civile, persoana ocrotită îl poate încheia de sine stătător.
A2. Principiul simetriei în partea în care persoana are nevoie de încuviințare a ocrotitorului sau de autorizare pentru a-și valoriza capacitatea de exercițiu [alin. (2)] – în măsura în care, pentru exercitarea drepturilor, libertăților sau intereselor legitime ori pentru încheierea actelor juridice, conform legii civile, persoana ocrotită are nevoie de încuviințare sau de autorizare, actele de procedură din cauzele civile care se referă la acestea sunt supuse încuviințării sau autorizării. Încuviințarea sau autorizarea poate fi dată pentru toate actele de procedură aferente unei cauze civile sau pentru fiecare act de procedură în parte. Încuviințarea ocrotitorului este tipică regimului de curatelă, dar, în aplicarea principiului adaptării, poate fi instituită și pentru una dintre celelalte măsuri de ocrotire judiciare. Autorizarea vizează actele grave supuse autorizării, relevante pe plan procesual fiind autorizarea de către autoritatea tutelară (sau, dacă s-a constituit, a consiliului de familie) a contractului de tranzacție sau contractului de partaj [în caz de tutelă, conform art. 139 alin. (1) lit. c) și d) C.civ. mold. și, în caz de curatelă, aceeași prevedere coroborată cu art. 122 alin. (1)]. Renunțarea la unele drepturi subiective materiale (pe plan procesual, renunțarea la acțiune sau recunoașterea acțiunii) de către persoana ocrotită, personal sau de către reprezentantul ei legal, sunt interzise [în caz de tutelă, conform art. 140 C.civ. mold. și, în caz de curatelă, aceeași prevedere coroborată cu art. 122 alin. (5)].
Simetria de la rubricile A1 și A2 se aplică însă doar când persoana ocrotită este reclamant sau intervenient accesoriu pe lângă reclamant, întrucât art. 581 alin. (7) CPC mold. cuprinde o regulă absolută și inderogabilă de reprezentare atunci când persoana ocrotită este pârât sau intervenient accesoriu pe lângă pârât.
A3. Principiul simetriei în partea în care persoana are nevoie de reprezentare pentru a-și valoriza capacitatea de exercițiu [alin. (3)] – în măsura în care, pentru exercitarea drepturilor, libertăților sau intereselor legitime ori pentru încheierea actelor juridice, conform legii civile, în numele persoanei ocrotite acționează reprezentantul legal, actele de procedură în cauzele civile care se referă la acestea se îndeplinesc în numele persoanei ocrotite de către reprezentantul legal corespunzător (ocrotitorul provizoriu, curatorul, tutorele etc.).
Însă chiar și în cauzele civile în care persoana ocrotită nu are capacitate procesuală de exercițiu, principiul priorității dorințelor majorului cu dizabilități mintale se aplică. Astfel, instanța trebuie să audieze şi să ia în considerare dorințele și sentimentele persoanei ocrotite [art. 581 alin. (9) CPC mold.]. Excepțiile de la principiul priorității dorințelor sunt: (a) instanței i s-a prezentat un raport de expertiză psihiatrică care confirmă că audierea persoanei ocrotite este de natură a-i dăuna sănătății sau (b) dacă persoana ocrotită nu poate să-și exprime dorințele și sentimentele, de exemplu, deoarece este în comă sau nu poate comunica sub nicio formă din alte cauze.
Prezumția de capacitate procesuală de exercițiu
44. Uneori, o măsură de ocrotire poate fi modelată într-un mod complex sau natura actului juridic poate trezi dubii privind subsumarea la regimul concret al măsurii de ocrotire a persoanei. Aceasta conduce la dificultăți pentru instanță în ceea ce privește determinarea capacității procesuale de exercițiu a persoanei concrete. În spiritul principiului autonomiei, legea enunță că, în caz de dubiu, persoana se consideră că are capacitate deplină de exercițiu pentru îndeplinirea actului de procedură [art. 581 alin. (4) teza I CPC mold.]. Așadar, dubiile se interpretează pro autonomie și contra limitării capacității.
45. [Derogări de la simetrie]
Asimetrie pentru promovarea autonomiei
B1. Discernământul (real) are prioritate față de conținutul capacității de exercițiu
Prin derogare de la regulile simetriei analizate supra, instanța de judecată examinează cererea de chemare în judecată sau altă cerere depusă de o persoană ocrotită fără asistența sau reprezentarea persoanei însărcinate cu ocrotirea, în cazul în care cauza respectivă poate fi examinată cu participarea nemijlocită a persoanei ocrotite [art. 581 alin. (5) teza I CPC mold.].
Dacă o persoană ocrotită a depus, nemijlocit, o cerere de chemare în judecată sau altă cerere în instanța de judecată, se prezumă că respectiva cauză poate fi examinată cu participarea nemijlocită a persoanei ocrotite [art. 581 alin. (5) teza II CPC mold.]. Astfel, aptitudinea de facto de discernământ are prioritate față de regulile de jure de capacitate. În acest caz, la cererea persoanei ocrotite sau din oficiu, cu acordul persoanei ocrotite, instanța de judecată care examinează cauza poate desemna, prin încheiere, un curator special care va asista persoana în cauza respectivă sau un tutore special care va reprezenta persoana în cauza respectivă [art. 581 alin. (6) CPC mold.]. Această normă, din păcate, nu este aplicabilă majorilor cu dizabilități mintale care nu sunt puși sub ocrotire (majori neocrotiți). Anume această din urmă categorie de majori ar avea de câștigat în sprijinul valorificării capacității lor de exercițiu dacă ar exista un mecanism de desemnare a unui curator ad litem. În așa fel s-ar evita întreaga procedură de instituire a măsurii de ocrotire atunci când nevoia măsurii este una punctuală, adică vizează un singur proces civil pendinte.
B2. Capacitate deplină pentru procedurile care țin de măsurile de ocrotire
Persoana ocrotită are capacitate procesuală de exerciţiu deplină în toate cauzele care cad sub incidența capitolului XXVIII din CPC mold., adică acele cauze referitoare la măsurile de ocrotire și la mandatul de ocrotire în viitor [art. 581 alin. (4) teza a II-a CPC mold.].
Asimetrie pentru protecția contra riscurilor
În toate cazurile în care persoana ocrotită este pârât sau intervenient accesoriu de partea pârâtului, actele de procedură în cauzele civile se îndeplinesc în numele persoanei ocrotite de către reprezentantul legal corespunzător (ocrotitorul provizoriu, curatorul, tutorele etc.) [art. 581 alin. (7) CPC mold.]. Este cazul, în primul rând, al acțiunilor în justiție de natură extracontractuală (delictuale, de vecinătate, acțiuni în rectificare a registrului de publicitate, de revendicare, acțiuni posesorii etc.), dar pot include și acțiuni de natură contractuală (e.g. colectarea unui datorii rezultate dintr-un credit de consum de la consumatorul care beneficiază de o măsură de ocrotire judiciară). Reiterăm regula alin. (9) că persoana ocrotită oricum trebuie audiată de către judecător pentru a ține cont de dorințele și de sentimentele ei.
Sancțiuni
46. Actele de procedură ale persoanei ocrotite sunt anulabile [art. 581 alin. (8) CPC mold.] dacă sunt încheiate de către ea cu încălcarea regimului legal aplicabil capacității procesuale de exercițiu:
– lipsa încuviințării sau a autorizării actului de procedură îndeplinit de către persoana ocrotită (când se aplică regula simetriei A2);
– actul de procedură nu a fost îndeplinit de către reprezentantul legal (când se aplică regula simetriei A3 sau regula de protecție contra riscurilor C).
Ca și în celelalte jurisdicții studiate, actul anulabil poate fi regularizat. Reprezentantul legal al persoanei ocrotite poate încuviința toate aceste acte sau numai o parte dintre acestea. Instanța judecătorească va acorda un termen pentru încuviințarea actelor. În cazul în care actele nu sunt încuviințate în termenul stabilit, se va dispune anularea acestora dacă instanța de judecată constată că ele prejudiciază persoana ocrotită sau o expun unui risc grav. Per a contrario, dacă actul procedural este favorabil persoanei ocrotite, instanța nu îl va anula doar fiindcă au fost încălcate regulile de capacitate de exercițiu. Aici, din nou, se promovează autonomia persoanei ocrotite.
Concluzii
47. Capacitatea procesuală de exercițiu este direct dependentă de capacitatea civilă (materială) de exercițiu. Iar în materia majorilor ocrotiți printr-o măsura limitativă de capacitate de exercițiu, judecătorul care verifică capacitatea procesuală de exercițiu (instanța de proces) trebuie să determine cu exactitate efectul pe care măsura de ocrotire deja instituită îl are asupra capacității civile (materiale) de exercițiu[142]. Această determinare se așteaptă a fi una dificilă din cauza largii flexibilități de care dispunea instanța care a instituit măsura (instanța de ocrotire) pentru a satisface exigențele principiului adaptării măsurii. Ceea ce ar ajuta instanța de proces ar fi un sistem facil de publicitate a măsurii,unele prezumții de capacitate, precum și soluția desemnării unui curator ad litem.
VI. Capacitatea procesuală de exercițiu minimă
Elveția
48. Persoanele apte de discernământ, minorii sau majorii sub curatelă generală au o anumită capacitate civilă de exercițiu în privința anumitor acte (art. 19 C.civ. elv.), dar nu au capacitatea procesuală de exercițiu pentru toate aceste acte, ci doar pentru unele dintre ele[143].
În plus, s-a precizat că, dacă legea recunoaște capacitatea procesuală de exercițiu persoanei cu capacitate de exercițiu limitată, dar aptă de discernământ, atunci persoana are și capacitatea de a-și desemna un mandant (avocat) și de a stabili condițiile relației de mandat. Avocatul trebuie să-și îndeplinească misiunea cu diligență și să refuze inițierea unor proceduri legale care sunt vădit inutile, în caz contrar, dreptului său la onorariu i se va opune exceptio doli[144].
Dictată de dreptul material
49. În privința majorilor limitați în capacitate civilă de exercițiu, dar apți de discernământ, art. 19 alin. (2) C.civ. elv. prevede că ei au capacitatea de a obține avantaje patrimoniale cu titlu gratuit și se pot ocupa de chestiuni minore din viața de zi cu zi. În plus, ei pot exercita drepturile personalității (art. 19c C.civ. elv.). Ei răspund pentru delictele săvârșite [art. 19 alin. (3) C.civ. elv.][145].
Totuși, faptul că unei persoane apte de discernământ, dar care nu are capacitate civilă de exercițiu deplină, legea îi conferă capacitatea de a acționa pentru anumite acte juridice (deci are o capacitate civilă de exercițiu limitată) nu înseamnă în mod automat că ea are și capacitatea procesuală de exercițiu în privința tuturor litigiilor conexe acelor acte juridice[146]. Așadar, dreptul elvețian nu recunoaște o simetrie generală între capacitatea civilă de exercițiu minimă și capacitatea procesuală de exercițiu.
Deși art. 67 alin. (3) CPC elv. nu menționează acest caz de capacitate procesuală de exercițiu, doctrina îl deduce din lucrările preparatorii, care nu aveau intenția de a limita norma materială din Codul civil[147].
Pe de altă parte, persoanele care sunt inapte de discernământ și, totodată, nu au capacitate civilă de exercițiu deplină, nu au capacitatea procesuală de exercițiu de a conduce procesul în ceea ce privește obținerea de avantaje patrimoniale cu titlu gratuit în sensul art. 19 alin. (2), varianta 1 C.civ. elv., deoarece conducerea procesului în sine nu constituie un asemenea avantaj patrimonial[148].
Totuși, în ceea ce privește chestiunile minore ale vieții de zi cu zi [art. 19 alin. (2), varianta a 2-a C.civ. elv.] există restricții. Persoanele care nu au capacitate de exercițiu deplină civilă nu au capacitatea procesuală de exercițiu în litigiile legate de aceste chestiuni. De asemenea, și norma art. 19 alin. (3) C.civ. elv. prevede capacitatea delictuală, ea nu justifică capacitatea procesuală de exercițiu în procesele privind acțiunea în justiție de despăgubire[149]. Din contră, persoană aptă de discernământ, în calitate de reclamant, poate solicita despăgubiri în litigiu în mod independent.
Acordată suplimentar de dreptul procesual
50. Actele procedurale pe care pledantul lipsit de exercițiul drepturilor civile le-a îndeplinit fără reprezentantul său legal sunt lipsite de efect. Există două excepții specificate la art. 66 alin. (3) CPC elv., care presupun că persoana în cauză să fie aptă de discernământ (capable de discernement): (a) exercitarea drepturilor strict personale și (b) îndeplinirea unor acte provizorii în caz de pericol în întârziere. Suplimentar, s-au dedus și alte excepții.
(a) Drepturile strict personale absolute
51. Persoana inaptă de discernământ dispune de capacitatea de a acționa în justiție pentru drepturile care nu suferă nicio reprezentare din cauza legăturii strânse cu personalitatea (leur lien étroit avec la personnalité) [drepturile personale absolute; art. 19c alin. (2) C.civ. elv.], ceea ce art. 67 CPC elv. omite să reamintească. Aici vom nota importanța distincției existente n dreptul elvețian între drepturile personale absolute și cele relative, în situația în care pentru persoanele inapte de discernământ poate fi în mod concret imposibil să-și exercite ele însele un drept personal absolut. Totuși, inaptitudinea de discernământ nu se admite ușor. Potrivit expresiei uzuale în dreptul elvețian, în acest context nu trebuie impuse exigențe prea severe[150].
Dacă titularul de drept este inapt de discernământ, drepturile personale absolute nu mai pot fi exercitate pe cale procesuală. Din aceasta nu rezultă însă o restrângere a capacității de folosință. În cazul drepturilor strict personale relative, reprezentantul legal poate acționa în numele persoanei ocrotite care nu este aptă de discernământ[151].
Pe de altă parte, soțul care este apt de discernământ poate acționa în judecată pentru divorț împotriva soțului care este inapt de discernământ; în acest caz, soțul inapt de discernământ urmează să fie reprezentat de un reprezentant legal. În cazul în care inaptitudinea de discernământ a reclamantului intervine în cursul procedurii, potrivit jurisprudenței elvețiene, procedura trebuie continuată atâta timp cât nu există semne de modificare gravă a voinței de divorț. Conform jurisprudenței elaborate sub imperiul vechii reglementări a Tribunalului Federal elvețian, trebuie să se impună exigențe mai reduse pentru aptitudinea de discernământ a soțului care se opune divorțului decât a soțului care o cere. În spatele acesteia se află evident – pe lângă o idee generală de favor matrimonii – nu în ultimul rând ideea căsătoriei ca instituție de asigurare, a cărei menținere, în caz de îndoială, este în interesul soțului. O parte a doctrinei consideră însă că, din perspectiva actuală, diferențierea menționată pare extrem de discutabilă[152].
Persoanele limitate în capacitatea de exercițiu, dar apte de discernământ, pot să conducă de sine stătător procese civile în privința drepturilor lor strict personale sau să împuternicească un mandatar în aceste procese (art. 407 C.civ. elv.). În privința drepturilor strict personale absolute decide numai persoana însăși, fără vreo intervenție a reprezentantului legal [art. 19c alin. (1) C.civ. elv.][153].
Exemple de drepturi strict personale[154]: dreptul la protecția personalității; dreptul la protecția numelui; dreptul persoanei ocrotite de a contesta refuzul reprezentantului legal de a încuviința încheierea căsătoriei sau a parteneriatului înregistrat; dreptul la o constatare judiciară că nu există impedimente la căsătorie; dreptul soțului de declarare judecătorească a nulității căsătoriei; dreptul soțului la declararea judecătorească a divorțului sau a separării; dreptul copilului de a obține de la instanță o nouă stabilire a autorității părintești; dreptul tatălui și al copilului de contestare a prezumției de paternitate; dreptul persoanei ocrotite prin curatelă de a cere revocarea curatelei [art. 399 alin. (2) C.civ. elv.][155].
Nu sunt drepturi strict personale absolute, ci doar relative drepturile care întemeiază următoarele pretenții:
– pretențiile privind efectele patrimoniale ale divorțului;
– pretenții privind repararea prejudiciului, restituirea și predarea veniturilor[156].
Prin urmare, valorificarea în justiție a acestor drepturi depinde de încuviințarea curatorului.
(b) Actele necesare în caz de pericol în întârziere
52. Art. 67 alin. (3) lit. a) CPC elv. recunoaște majorului ocrotit capacitatea procesuală de a întreprinde în mod provizoriu actele necesare în caz de pericol iminent (măsuri provizorii, întreruperea termenelor de prescripție și de perimare, în cazul în care reprezentantul legal este absent). Aceste acte vor trebui ulterior ratificate de către reprezentantul legal[157]. S-a observat că, de fapt, aceeași regulă se aplică și actelor procesuale care nu sunt urgente, pe care reprezentantul legal le poate încuviința ulterior[158].
Doctrina elvețiană descrie situația unei asemenea persoane ca „persoană care nu are capacitate de exercițiu civilă, dar are aptitudine de discernământ și deci, în lumina [art. 67] alin. (3) [CPC elv.], are capacitate procesuală de exercițiu”[159]. Astfel, faptul că unei persoane limitate în capacitate civilă de exercițiu, dar apte de discernământ, norma materială [art. 19c alin. (1) C.civ. elv.] îi conferă capacitatea de a acționa de sine stătător pentru anumite acte juridice, are ca efect că art. 67 alin. (3) lit. a) CPC elv. îi recunoaște capacitatea procesuală de exercițiu.
(c) Cauzele al căror obiect este însăși capacitatea de exercițiu
53. Potrivit jurisprudenței constante a Tribunalului Suprem elvețian, persoana căreia i se neagă capacitatea procesuală de exercițiu are totuși capacitatea pentru a exercita calea de atac contra acestei decizii. Ea păstrează capacitatea procesuală de exercițiu în justiție atunci când această chestiune ține de esența procesului. Este vorba despre un fapt de dublă pertinență[160].
Pe de altă parte, s-a susținut că persoanele inapte de discernământ nu au capacitate procesuală de exercițiu, chiar și când este vorba despre revocarea propriei curatele [art. 311 alin. (2) C.civ. elv.] sau a unei alte măsuri de ocrotire[161]. Dacă, însă, este aptă de discernământ, persoana poate cere revocarea curatelei [art. 399 alin. (2) C.civ. elv.].
România
Minimul material
54. Art. 43 alin. (3) C.civ. rom. recunoaște majorului ocrotit capacitatea de a încheia singur: (a) actele de conservare, precum și (b) actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la momentul încheierii lor.
În materie familială, art. 507 alin. (2) dispune că părintele cu privire la care a fost instituită tutela specială păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia, cu excepția cazului în care se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului. Observăm ideea care se regăsește în dreptul elvețian: capacitatea este dependentă de starea reală a discernământului, în special în ceea ce ține de drepturile strict personale.
Minimul procesual
55. Majorului ocrotit i se recunoaște capacitatea procesuală de exercițiu în cauzele care țin de măsurile de ocrotire, în special de înlocuire sau de ridicare a măsurii [art. 165, 177 alin. (3) C.civ. rom.][162].
În materie familială, art. 918 CPC rom. prevede că soțul care beneficiază de tutelă specială poate cere divorțul prin reprezentant legal sau „personal în cazul în care face dovada că are discernământul neafectat”. Notăm din nou ideea primatului discernământului efectiv asupra capacității formale.
Republica Moldova
56. Republica Moldova este jurisdicția studiată care recunoaște majorului ocrotit, chiar în textele de lege, cu claritate, o capacitate procesuală de exercițiu simetrică cu capacitatea civilă de exercițiu. Într-adevăr, un proces civil privind viciul pâinii cumpărate este mai complex decât contractul de vânzare-cumpărare a aceleiași pâini. Cu alte cuvinte, litigiile privind actele juridice minore sunt activități juridice complexe. Un litigiu poate atrage, pentru un reclamant, costuri care depășesc obiectul pretenției sale. Totuși, art. 581 CPC mold. a sacrificat principiul protecției contra riscului în favoarea principiului promovării autonomiei majorului ocrotit.
În final, judecătorul moldav are un mecanism de a stabili că actul juridic litigios nu este unul minor și că, în consecință, majorul nu are capacitatea procesuală de exercițiu necesară conducerii acestui proces în nume propriu.
După necesitate, judecătorul poate recurge, chiar și din oficiu, dar cu acordul persoanei ocrotite, la desemnarea unui curator special (pentru a încuviința anumite acte procesuale) sau a unui tutore special (pentru a reprezenta persoana ocrotită în procesul curent) conform art. 581 alin. (6) CPC mold.
Deoarece art. 581 alin. (6) CPC mold. se aplică doar majorilor ocrotiți, lipsește un mecanism de desemnare ad hoc a unui ocrotitor al majorul care nu este ocrotit printr-o măsură, dar pentru care instanța stabilește că nu are discernământul suficient pentru a-și conduce procesul.
VII. Concluzii
Dreptul nu a devenit mai simplu
57. Reformele capacității de exercițiu care s-au produs în ultimul deceniu pe continentul european au complicat exponențial starea dreptului. Există mai multe măsuri de ocrotire posibile, nu doar una. Măsura instituită poate (chiar ar trebui) să fie personalizată pentru majorul cu dizabilități mintale, astfel încât conținutul juridic al capacității de exercițiu să se determine după o analiză minuțioasă a actului prin care se instituie măsura. Astfel, majorul va avea capacitate de exercițiu pentru anumite categorii de acte, iar pentru altele nu. Măsura poate fi modificată ori revocată la cerere, după cum și încetează la expirarea termenului pentru care a fost instituită.
Principiul adaptării face dificil să mai vorbim despre existența unei capacități de exercițiu a persoanei în general, dar este cazul să adăugăm un detaliu și să ne referim la existența „capacității de exercițiu a persoanei pentru actul juridic civil concret vizat sau pentru procesul civil concret vizat”, așa cum o face, de exemplu, CPC mold. începând cu 2 iunie 2017.
Noile tipuri legale de măsură nu au caracter rigid. Din contră, sub influența principiului adaptării la modelarea măsurii concrete, acestea sunt tipuri legale flexibile – ele sunt doar un punct de pornire. Dezavantajul practic este că se îngreunează sarcina instanței de proces și a terților interesați de a determina dacă o persoană are capacitate de exercițiu pentru un act juridic concret sau pentru un proces civil concret. Este un „cost” necesar al implementării principiului adaptării conform cu standardele din materia drepturilor omului.
Toate aceste complicații se transpun în dreptul procesual civil, iar instanța care desfășoară procesul civil cu participarea majorului cu dizabilități mintale trebuie să le dezlege. Codurile de procedură civilă studiate edictează principiul simetriei dintre capacitatea materială și capacitatea procesuală de exercițiu. Pe când Codul elvețian și moldovean o fac mai clar, cel românesc ar putea fi îmbunătățit, în special pentru a recunoaște majorilor ocrotiți capacitatea de a sta în proces în materiile pentru care dreptul civil le recunoaște capacitatea.
Majorii cu dizabilități mintale neocrotiți – o problemă pendinte
58. Dreptul procesual civil al Elveției și cel al Germaniei oferă rezultate mai satisfăcătoare față de cel român și moldav în privința majorilor cu dizabilități mintale care nu sunt puși sub ocrotire. Ei sunt o realitate. Mai mult, credem că ei sunt o majoritate covârșitoare. De exemplu, în contextul lucrărilor asupra reformei capacității de exercițiu se vehicula statistica potrivit căreia în anul 2012, în evidența structurilor teritoriale de asistență socială de pe întreg teritoriul Republicii Moldova (cu excepția raioanelor din stânga Nistrului) se aflau 3267 persoane declarate incapabile[163]. Datorită reformei capacității de exercițiu și a încetării prin efectul legii a tuturor tutelelor instituite anterior datei de 2 iunie 2018, se poate estima că numărul măsurilor de ocrotire este mai redus. Pe de altă parte, cifra celor care suferă de probleme de sănătate mintală (de toate tipurile de gravitate) era de circa 80.000 de moldoveni[164]. În România, în anul 2019 erau înregistrați peste 500.000 de români cu tulburări mintale și de comportament, inclusiv retard mintal, schizofrenie, depresie sau stres[165].
Dreptul elvețian și dreptul german conferă judecătorului de proces posibilitatea de a ridica ad hoc întrebarea dacă una dintre părți are discernământul suficient (capacitate naturală), de a supune partea unei expertize psihiatrice sau chiar de a stabili lipsa discernământului suficient atunci când partea se eschivează de la expertiză sau când comportamentul ei cverulent patologic este notoriu.
În fine, procedura civilă ar avea de câștigat prin introducerea mecanismului de curator ad litem pentru majorii cu dizabilitate mintală care nu sunt puși sub ocrotire. În primul rând, aceasta ar accelera mersul procesului. În al doilea rând, instanța de proces ar putea pune pe balanță gradul real de discernământ și complexitatea cauzei concrete și ar putea decide asupra împuternicirilor concrete ale curatorului respectiv. Aici este însă important să nu uităm de testul de convenționalitate – instanța, ori de câte ori decide cu privire la majorul cu dizabilități mintale, indiferent dacă este sau nu este pus sub ocrotire, trebuie să respecte principiile directoare ale art. 12 și 13 din Convenția ONU din 13 decembrie 2006 privind drepturile persoanelor cu dizabilități, ceea ce implică, după cum am arătat, o tensiune între promovarea autonomiei majorului și protecția sa contra riscurilor grave.
În plus, dreptul român și dreptul moldav nu cuprind un text de lege care ar permite instanței de proces să sesizeze instanța de tutelă sau, după caz, autoritatea tutelară despre nevoia instituirii unei măsuri de ocrotire a unui major cu dizabilități mintale care este parte la un proces civil pendinte. De lege lata, socotim că instanța de proces are competența de a face o asemenea sesizare în temeiul art. 12 al Convenției ONU, care instituie în sarcina statului (implicit, a puterii judecătorești a statului) sarcina de a lua măsuri care ar asigura exercitarea capacității juridice și, totodată, ar proteja majorul cu dizabilități mintale de riscuri grave.
Mod de citare recomandat:
Octavian CAZAC, Capacitatea procesuală a adultului cu dizabilități mentale. În: M. Nicolae (coord.), Persoana și întreprinderea. Aspecte teoretice cu implicații și aplicații practice, ed. Solomon, București, 2025, pp. 150-223.
Mod de citare alternativ:
Octavian Cazac, Capacitatea procesuală a adultului cu dizabilități mentale [online]. Codul civil Adnotat [citat 25.03.2025]. Disponibil: animus.md/blog/capacitatea-procesuala-a-majorului-cu-dizabilitati-mintale/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.
Note de subsol
[1] Notă terminologică: În acest studiu vom folosi capacitatea de folosință și de exercițiu fără a adăuga adjectivul „civilă”, el fiind implicit. Vorbim aici doar despre capacitatea civilă (de drept material) sau procesual civilă (de drept procedural civil)
[2] În spațiul Consiliului Europei, a se vedea în special Recomandarea nr. R (99) 4 a Comitetului de Miniștri adresată Statelor Membre cu privire la Principiile referitoare la protecția juridică a persoanelor majore incapabile, adoptată la 23 februarie 1999, la a 660-a reuniune a Delegaților Miniștrilor [în continuare „Recomandarea nr. R (99) 4”]. Curtea Europeană a Drepturilor Omului face frecvent referire la această recomandare în hotărârile sale care vizează măsurile de ocrotire.
[3] La momentul scrierii prezentului studiu, peste 180 de state erau părți la Convenția ONU, inclusiv România și Republica Moldova. Cu toate acestea, Statele Unite ale Americii nu au reușit să ratifice Convenția ONU. Pentru detalii, a se vedea A.S. Kanter, Let’s Try Again: Why the United States Should Ratify the United Nations Convention on the Rights of People with Disabilities (2019), Touro Law Review, Vol. 35, 2019, disponibil la ssrn.com/abstract=3373259.
[4] În același sens, Recomandarea nr. R (99) 4 prevede: „Principiul 5 – Caracterul necesar și subsidiar. 1. Nicio măsură de protecție nu ar trebui să fie instituită față de un major incapabil decât dacă ea este necesară, ținând cont de circumstanțele particulare și de nevoile celui interesat […]” (trad. n., O.C., pentru toate dispozițiile citate din Recomandare).
[5] În același sens, Recomandarea nr. R (99) 4 prevede: „Principiul 2 – Flexibilitatea răspunsului juridic: 1. Măsurile de protecție și alte mecanisme juridice destinate să asigure protecția intereselor personale și economice ale majorilor incapabili ar trebui să fie suficient de ample și de flexibile pentru a permite adoptarea unui răspuns juridic adecvat pentru diferitele grade de incapacitate și pentru o varietate de situații. […] 4. Printre măsurile de protecție propuse ar trebui să figureze, în cazurile corespunzătoare, măsuri care nu restrâng capacitatea juridică a celor interesați. 5. Totalitatea măsurilor de protecție propuse ar trebui să cuprindă dispoziții care să se limiteze la un act concret și să nu necesite desemnarea unui reprezentant sau a unui reprezentant cu puteri permanente […]”.
[6] În același sens, Recomandarea nr. R (99) 4 prevede: „Principiul 6 – Proporționalitatea. 1. În cazul în care este necesară o măsură de protecție, aceasta trebuie să fie proporțională cu gradul de capacitate al persoanei vizate și adaptată circumstanțelor particulare și nevoilor acesteia din urmă. 2. Măsura de protecție ar trebui să limiteze capacitatea juridică, drepturile și libertățile persoanei vizate doar în limita necesară pentru a atinge scopul intervenției”.
[7] În același sens, Recomandarea nr. R (99) 4 prevede: „Principiul 3 – Păstrarea maximă a capacității
Cadrul legislativ ar trebui, în măsura posibilului, să recunoască faptul că pot să existe diferite grade de incapacitate și că incapacitatea poate varia în timp. Drept urmare, o măsură de protecție nu ar trebui să conducă automat la o restrângere totală a capacității juridice. […] 4. Ori de câte ori este posibil, majorul ar trebui să aibă posibilitatea de a încheia în mod efectiv acte juridice ale vieții cotidiene”.
[8] În același sens, Recomandarea nr. R (99) 4 prevede: „Principiul 3 – Păstrarea maximală a capacității
[…] Drept urmare, o măsură de protecție nu ar trebui să conducă automat la o restrângere totală a capacității juridice. Totuși, o limitare a acesteia din urmă ar trebui să fie posibilă atunci când aceasta apare în mod evident ca fiind necesară pentru protecția persoanei în cauză […]”.
[9] A. Savu, C. Drăgușin, Câteva observații și comentarii de natură teoretică și practică referitoare la Legea nr. 140/2022, în Codul civil actualizat la 15 iunie 2022, Ed. Solomon, București, 2022, p. XIII, nr. 10.
[10] CEDO, Stanev c. Bulgariei [MC], nr. 36760/06, hotărârea din 17 ianuarie 2012.
[11] CEDO, Nikolyan c. Armeniei, nr. 74438/14, hotărârea din 3 octombrie 2019.
[12] Notă terminologică: dreptul românesc operează cu noțiunea de capacitate de exercițiu restrânsă sau restrângerea capacității atât în materie de minori, cât și de majori ocrotiți. În dreptul moldav există o distincție între capacitatea de exercițiu restrânsă și capacitatea de exercițiu limitată: restrângerea operează de plin drept (ope legis) și se referă la capacitatea incompletă a minorilor; limitarea este judiciară, aplicându-se minorilor și adulților cărora instanța de judecată le limitează capacitatea de exercițiu comparativ cu cea pe care trebuiau, în mod normal, să o aibă în virtutea legii potrivit vârstei lor. În acest studiu vom utiliza în mod interschimbabil noțiunile de capacitate de exercițiu „restrânsă” și „limitată”, deși predominant este utilizată noțiunea „limitare” a capacității de exercițiu.
[13] În dreptul românesc, a se vedea M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, vol. I, Introducere în publicitatea imobiliară, ed. II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 155, care observă că „[…] funcția primară și, prin aceasta esențială, a oricărui mecanism de publicitate (legală sau de fapt) este aceea de informare a terților (în sens larg) sau, mai exact, aceea de a face posibilă oricărei persoane interesate cunoașterea unei împrejurări determinate […]”. Autorul mai adaugă că o altă funcție a publicității este „cea prin care se asigură deplina «eficacitate» a unei situații juridice determinate sau, mai concret, se dobândește «opozabilitatea față de terți». […] Altfel spus, situația juridică produce efecte relative, iar nu absolute cât timp formalitatea de publicitate nu este îndeplinită, întrucât față de terți ea practic nu există din punct de vedere juridic” (Idem, p. 157).
[14] A se vedea, printre mulți alții: Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. rev. şi ad., Ed. Şansa, Bucureşti, 1995, p. 133; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. II. Teoria drepturilor subiective civile (în continuare „Teoria drepturilor subiective civile”), Ed. Solomon, București, 2018, p. 358, nr. 180.
[15] S. Baieș, N. Roșca, Drept civil. Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică, ed. a V-a, Ed. Tipografia Centrală, Chișinău, 2014, p. 171.
[16] § 104 alin. (2) C.civ. g. (BGB). A se vedea, în acest sens, doctrina germană: J. Neuner (anterior K. Larenz, M. Wolf), Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Auf., C.H. Beck, München, 2020, p. 132, § 12, nr. 13; D. Medicus, J. Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Auf., C.F. Müller, Heidelberg, 2016, p. 454; H.F. Müller, § 104, în Erman Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar, Band I, H.P. Westermann, B. Grunewald, G. Maier-Reime (eds), 14. Auf., Verlag Dr. Otto schmidt, Köln, 2014, p. 255, nr. 3; R. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Auf., Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, p. 368 și urm., nr. 980 și urm.; H. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Auf., de Gruyter, Berlin, 1996, p. 313, nr. 700.
[17] Legea Republicii Moldova nr. 66 din 13 aprilie 2017 cu privire la modificarea și completarea unor acte legislative (M. Of. nr. 171-180 din 2 iunie 2017, art. 297).
[18] F. Hohl, Procédure civile, vol. I, 2ème éd., Ed. Stämpfli, Berna, 2016, p. 126, nr. 685; M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 1, în I. Chabloz, P. Dietschy-Martenet, M. Heinzmann (eds.), Petit Commentaire Code de procédure civile (în continuare, „Petit Commentaire CPC”), Ière éd., Helbing Lichtenhahn, Basel, 2020, p. 320.
[19] Codul de procedură civilă din 19 decembrie 2008 al Confederației Elvețiene (în redactarea în vigoare la 1 ianuarie 2023).
[20] Acest articol are următorul text: „Art. 66. Capacitatea de a fi parte
Capacitatea de a fi parte este subordonată fie folosinței drepturilor civile, fie calității de parte în virtutea dreptului federal” (trad. n., O. C.).
[21] M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 2, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 320; F. Bohnet, Prozessführungsrecht, Prozessführungsbefugnis, Prozessstandschaft, Sachlegitimation et qualité pour agir: Plaidoyer pour un réexamen conceptuel et terminologique, SZZP/RSPC, nr. 5/2017, p. 465.
[22] Codul civil din 10 decembrie 1907 al Confederației Elvețiene (în redactarea în vigoare la 23 ianuarie 2023).
[23] F. Hohl, op. cit., p. 126, nr. 685; M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 9, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 321.
[24] M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 3, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 320.
[25] F. Hohl, op. cit., p. 127, nr. 694.
[26] T. Domej, Art. 66, nr. 2, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 398, vorbind despre o „conectare” a celor două categorii (Anknüpfung).
[27] T. Domej, Art. 66, nr. 1, în P. Oberhammer, T. Domej. U. Haas (eds.), Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung (în continuare „Kurzkommentar Schweizerische ZPO”), 3. Auf., Ed. Helbing Lichtenhahn, Basel, 2021, p. 398.
[28] M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 4, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 320.
[29] Ibidem, nr. 6.
[30] Sintagma franceză „ester en justice” – de la stare (din latina medievală)– a fost tradusă tradițional în limba română prin „a sta în justiție”. A nu se confunda cu capacitatea de a fi parte în proces (capacitatea procesuală de folosință).
[31] F. Hohl, op. cit., p. 136, nr. 761; M.-C. May Canellas, Art. 66, nr. 5, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 320.
[32] „La qualité pour agir concerne l’existence de l’action, la légitimation se rapporte au bien-fondé de la demande, donc à l’existence de la prétention. Aussi, si je demande en mon nom à un tribunal qu’il condamne A. à payer B., ma demande est irrecevable faute de qualité donc d’action – nul ne plaide par procureur – alors que si je lui demande de condamner A. à me payer ce qu’il doit à B., ma demande sera mal fondée parce que ma créance n’existe pas, même si j’ai qualité pour demander un paiement à MOI, ma créance serait-elle infondée.ˮ. (Ph. Schweizer, notă la hotărârea nr. 4P.94/2002 din 27 iunie 2002, RSPC, 2005, p. 37, apud F. Bohnet, Prozessführungsrecht, cit. supra, p. 468).
[33] A se vedea: V.M. Ciobanu, Tr.C. Briciu, Cl.C. Dinu, op. cit., p. 124; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 81, art. 56, nr. 1. În același sens, a se vedea I. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1966, p. 127.
[34] G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., p. 81, art. 56, nr. 1.
[35] Ibidem, p. 84, art. 56, nr. 7.
[36] A. Cojuhari, A. Munteanu, Raporturile procesuale civile, în E. Belei (coord.), Drept procesual civil. Partea generală, Ed. Cartea juridică, Chișinău, 2014, p. 83.
[37] A se vedea L. Lavric, I. Jimbei, Părțile în procesul civil, în E. Belei (coord.), Drept procesual civil. Partea generală, cit. supra, p. 167. În același sens, a se vedea A. Prisac, Drept procesual civil. Partea generală, Ed. Cartier, Chișinău, 2013, p. 194.
[38] Acest articol are următorul text: „Art. 67 – Capacitatea de a acționa în justiție
- Exercițiul drepturilor civile conferă capacitatea de a acționa în justiție.
- Persoana care nu are exercițiul drepturilor civile acționează prin intermediul reprezentantului său legal.
- Persoana care nu are exercițiul drepturilor civile, atât timp cât ea este aptă de discernământ, poate:
- să-și exercite drepturile strict personale în mod independent;
- să îndeplinească în mod provizoriu actele necesare dacă există un pericoliminent.” (trad. n., O. C).
[39] „Conducerea procesului” are aici sensul de a-și exercita drepturile și de a executa obligațiile procesuale. Ea nu trebuie confundată cu „conducerea procesului de către judecător” în sensul de direcționare a bunului mers al procesului de către judecător prin stabilirea de termene, soluționarea incidentelor și mișcarea la următoarele sale etape.
[40] F. Hohl, op. cit., p. 128, nr. 702; M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 1, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 325.
[41] K. Tenchio, Art. 67, nr. 1, în K. Spühler, L. Tenchio, D. Infanger (eds.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) (în continuare, „Basler Kommentar Schweizerische ZPO”), 3. Auf., Helbing Lichtenhahn, Basel, 2017, p. 421.
[42] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 2, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 326.
[43] Ibidem, nr. 4.
[44] A se vedea T. Domej, Art. 67, nr. 3, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 405, unde se vorbește despre o „conectare” a celor două categorii (Anknüpfung).
[45] Ibidem.
[46] Ibidem.
[47] Codul de procedură civilă din 5 decembrie 2005 al Republicii Federale Germane.
[48] L. Rosenberg, K.H. Schwab, P. Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Auf, Ed. C.H. Beck, München, 2018, p. 238, § 44, nr. 1-3.
[49] Idem, p. 239, nr. 10. Soluția se justifică prin considerentele de securitate a raporturilor juridice (certitudine juridică); a se vedea P. Pohlmann, Zivilprozessrecht, 4. Auf., Ed. C.H. Beck, München, 2018, p. 108, nr. 243.
[50] L. Rosenberg, K.H. Schwab, P. Gottwald, op. cit., p. 240, nr. 12-14.
[51] P. Pohlmann, op. cit., p. 108, nr. 243.
[52] L. Rosenberg, K.H. Schwab, P. Gottwald, op. cit., p. 241, nr. 21-26.
[53] V.M. Ciobanu, Tr.C. Briciu, Cl.C. Dinu, op. cit., p. 125; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., p. 86, art. 57, nr. 1; G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a 5-a, Ed. Hamangiu, București, 2020, p. 46.
[54] Pentru această terminologie, a se vedea I. Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole. Art. 1-1133, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. 95-96, art. 57, nr. 12-13.
[55] Ibidem. A se vedea și I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 297, nr. 69, cu observația potrivit căreia capacitatea procesuală de exercițiu „se determină în funcție de întinderea capacității de exercițiu”. În același sens, a se vedea R. Rizoiu, Curs de teoria actului juridic civil, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 173, nr. 45.
[56] I. Deleanu, op. cit., p. 299, nr. 69.
[57] A. Cojuhari, A. Munteanu, Raporturile procesuale civile, în E. Belei (coord.), Drept procesual civil. Partea generală, cit. supra, p. 84. Pentru o concluzie similară, a se vedea A. Prisac, Comentariul Codului de procedură civilă al Republicii Moldova, Ed. Cartea Juridică, Chișinău, p. 203.
[58] A. Cojuhari, A. Munteanu, cit. supra, p. 85.
[59] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 5, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 326; T. Domej, Art. 67, nr. 17, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 411.
[60] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 6, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 326.
[61] T. Domej, Art. 67, nr. 18, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 413.
[62] F. Hohl, op. cit., p. 134, nr. 752.
[63] T. Domej, Art. 67, nr. 18, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 413.
[64] Ibidem.
[65] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 7, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 327; F. Hohl, op. cit., p. 133, nr. 746.
[66] K. Tenchio, Art. 67, nr. 36, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 434; T. Domej, Art. 67, nr. 17, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 412.
[67] N. Jeandin, Art. 67, nr. 18, în Commentaire romand CPC, cit. supra, p. 250.
[68] Trib. Fed. elv., hot. nr. 4P.130/2005 din 30 august 2005, consid. 3.
[69] M.-C. May Canellas, Art. 69, nr. 5, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 341.
[70] K. Tenchio, Art. 67, nr. 37, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 434.
[71] R. Fankhauser, Art. 16, nr. 1, în Th. Geiser, Ch. Fountoulakis (eds.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB (în continuare, „Basler Kommentar ZGB I”), 7. Auf., Ed. Helbing Lichtenhahn, Basel, 2022, p. 202.
[72] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 9, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 327.
[73] A se vedea Trib. Fed. elv., hot. nr. 5A_81/2015 din 28 mai 2015, consid.4.1. A se vedea, de asemenea, R. Fankhauser, Art. 16, nr. 34, în Basler Kommentar ZGB I, p. 211.
[74] T. Domej, Art. 67, nr. 3, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 405.
[75] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 10, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 328.
[76] Ibidem, nr. 11.
[77] Ibidem, nr. 12.
[78] Ibidem, nr. 13.
[79] K. Tenchio, Art. 67, nr. 39, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 434.
[80] T. Domej, Art. 67, nr. 17, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 412.
[81] K. Tenchio, Art. 67, nr. 34, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 433.
[82] Ibidem, nr. 35.
[83] Y. Biderbost, Introducere la art. 388-399, nr. 17, în Basler Kommentar ZGB I, cit. supra, p. 2402.
[84] Art. 132 alin. (3) CPC elv. are următorul text: în franceză: „Les actes abusifs ou introduits de manière procédurière sont renvoyés à l’expéditeur”; în italiană: „Gli atti scritti dovuti a condotta processuale querulomane o altrimenti abusiva sono rinviati al mittente senz’altra formalità”; în germană: „Querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben werden ohne Weiteres zurückgeschickt”; tradus în engleză: „Querulous or abusive submissions are returned to the sender without further formalities”.
[85] F. Bohnet, Art. 132, nr. 36, în Commentaire romand CPC, cit. supra, p. 622.
[86] Personnes „dont les réactions anormales sont à mettre sur le compte d’un développement psychique défectueux, et qui tentent de poursuivre leur propre droit – dont elles se font souvent une idée erronée – de façon immodérée et sans ménagement et avec des moyens de droit qui ne sont aucunement dans une relation raisonnable avec le but à atteindreˮ (v. Trib. Fed. elv., hot. din 2 septembrie 1992, BGE 118 Ia, p. 236).
[87] F. Bohnet, Art. 132, nr. 37, în Commentaire romand CPC, cit. supra, p. 623.
[88] J. Gschwend, Art. 132, nr. 32, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 787.
[89] T. Domej, Art. 67, nr. 10, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 409.
[90] J. Gschwend, Art. 132, nr. 33, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 787.
[91] A se vedea Trib. Fed. elv., hot. nr. 5D_86/2017 din 22 mai 2017, consid. 2. A se vedea, de asemenea, J. Gschwend, Art. 132, nr. 30, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 786.
[92] F. Bohnet, Art. 132, nr. 38, în Commentaire romand CPC, cit. supra, p. 623.
[93] J. Gschwend, Art. 132, nr. 39, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 788.
[94] T. Domej, Art. 67, nr. 10, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 408.
[95] V.M. Ciobanu, Tr.C. Briciu, Cl.C. Dinu, Drept procesual civil, Ed. Național, București, 2013, pp. 122-123.
[96] Pentru observația potrivit căreia cerința de capacitate se aplică tuturor cererilor, așa cum rezultă din generalitatea formulării textului, a se vedea I. Leș, op. cit., p. 55, art. 32, nr. 2.
[97] Gh.-L. Zidaru, P. Pop, Drept procesual civil. Procedura în fața primei instanțe și în căile de atac, Ed. Solomon, București, 2020, p. 253.
[98] Articolul 509 CPC rom.: „(1) Revizuirea unei hotărâri pronunțate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă: […]
statul ori alte persoane juridice de drept public, minorii, persoanele care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială ori curatelă nu au fost apărați deloc sau au fost apărați cu viclenie de cei însărcinați să îi apere”.
[99] Gh.-L. Zidaru, P. Pop, op. cit., p. 645.
[100] Ibidem.
[101] I. Deleanu, op. cit., p. 299, nr. 69.
[102] A se vedea: M. Tăbârcă, art. 57, nr. 5, în NCPC comentat/Ciobanu, p. 231; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., p. 89, art. 57, nr. 9. Pentru aceeași soluție în reglementarea anterioară anului 2013, a se vedea I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 129.
[103] E. Belei, Acțiunea civilă și dreptul la acțiune, în E. Belei (coord.), Drept procesual civil. Partea generală, cit. supra, p. 250.
[104] Dacă părțile nu au, total sau parțial, libera dispoziție a drepturilor lor subiective private, din motive de interes public sau pentru a proteja interesele terților, CPC elv. impune judecătorului maxima de oficiu [la maxime d’office; Offizialgrundsatz; art. 58 alin. (2) CPC elv.]: judecătorul nu este legat de solicitările părților. Aceasta înseamnă că litigiul este, pentru tot sau în parte, sustras autonomiei părților. Maxima de oficiu este o excepție de la principiul dispoziției (a se vedea, în dreptul elvețian: I. Chabloz, Art. 58, nr. 10, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 266; M.A. Gehri, Art. 58, nr. 10, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 367).
[105] Maxima inchizitorială sau de investigație (la maxime inquisitoire; die Untersuchungsmaxime, care mai degrabă s-ar traduce prin „maxima de investigație”) prescrie judecătorului să stabilească din oficiu faptele. Principala consecință atașată aplicării maximei inchizitoriale (simple sau nelimitate) este aceea că judecătorul nu este legat de faptele alegate de părți (I. Chabloz, Art. 55, nr. 26, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 251; J. Haldy, Art. 55, nr. 7, în Commentaire romand CPC, cit. supra, p. 170.). Maxima inchizitorială se aplică și la stabilirea faptelor cuprinse în ipoteza normelor procedurale, în special a condițiilor procesului (de admisibilitate), în măsura în care ele nu fac parte, în mod excepțional, din libertatea de dispoziție a părților, cum ar fi competența neobligatorie (la alegerea reclamantului). Se precizează însă, sub influența jurisprudenței Tribunalului Federal elvețian, că aceasta nu înseamnă că instanța însăși ar trebui să culeagă faptele și probele pentru verificarea condițiilor de proces (de admisibilitate) pozitive sau negative (P. Oberhammer, Ph. Weber, Art. 55, nr. 6, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 294).
[106] Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. rev. şi ad., Ed. Şansa, Bucureşti, 1995, p. 133; M. Nicolae, Teoria drepturilor subiective civile, cit. supra, p. 370 și urm., nr. 194 și urm.; R. Rizoiu, op. cit., p. 283, nr. 79; C. Zamșa, Comentariu la art. 1.205, în Fl.-A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil: Comentariu pe articole (în continuare „Comentariu pe articole/Baias”), ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2021, p. 1440.
[107] Art. 1.038 C.civ. rom.: „(1) Testamentul este valabil numai dacă testatorul a avut discernământ și consimțământul său nu a fost viciat”.
Art. 1.205 C.civ. rom. (Lipsa discernământului): „Este anulabil contractul încheiat de o persoană care, la data încheierii acestuia, se afla, fie și numai vremelnic, într-o stare care o punea în neputință de a-și da seama de urmările faptei sale”.
Art. 337 alin. 1(1) C.civ. mold.: „Dacă legea nu prevede altfel, actul juridic încheiat de o persoană într-un moment în care nu putea să conştientizeze pe deplin acţiunile sale ori să îşi exprime voinţa poate fi declarat nul de instanţa de judecată”.
[108] Pentru aceeași clasificare în dreptul francez, a se vedea F. Marchadier, Majeur protégé, Répertoire de droit civil, Dalloz, février 2020.
[109] T. Domej, Art. 67, nr. 16, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 411.
[110] Ibidem.
[111] A se vedea infra.
[112] K. Tenchio, Art. 67, nr. 12, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 427.
[113] Y. Biderbost, Art. 395, nr. 17, în Basler Kommentar ZGB I, p. 2466.
[114] K. Tenchio, Art. 67, nr. 14, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 427.
[115] A. Savu, Cl. Drăgușin, op. cit., p. IX, nr. 5, p. XII, nr. 9.
[116] Al.-A. Moise, Asistența pentru încheierea acelor juridice, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, Ed. Solomon, București, 2023, pp. 46-70.
[117] Legea română nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, republicată (M. Of. nr. 237 din 19 martie 2018).
[118] L. Pécaut-Rivolier, T. Verheyde, Majeurs protégés: mesures de protection juridique et d’accompagnement, Répertoire de procédure civile, Dalloz, juin 2013.
[119] K. Tenchio, Art. 67, nr. 10, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 426.
[120] Ibidem, nr. 9.
[121] N. Jeandin, Art. 67, nr. 10, în F. Bohnet, J. Haldy, N. Jeandin, Ph. Schweizer, D. Tappy, Commentaire romand Code de procédure civile (în continuare, „Commentaire romand CPC”), 2ème éd., Ed. Helbing Lichtenhahn, Basel, 2019, p. 248.
[122] K. Tenchio, Art. 67, nr. 15, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 428.
[123] T. Domej, Art. 67, nr. 8, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 407.
[124] Ibidem.
[125] K. Tenchio, Art. 67, nr. 13, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 427.
[126] Ibidem, nr. 15, p. 428.
[127] Ibidem, nr. 13, p. 427.
[128] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 20, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 330.
[129] Pentru detalii, a se vedea, printre multe altele, R. Constantinovici, Decizia Curții Constituționale nr. 601/2020, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 164 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, era așteptată, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, pp. 1-25.
[130] Comparând cu textele altor legislații (Franța, Republica Moldova etc.), nu putem ignora incoerența în ceea ce privește titlul persoanei care exercită măsura de ocrotire din dreptul românesc. În primul rând, atât consilierea judiciară, cât și tutela specială sunt exercitate de un „tutore”, deși ar fi fost de așteptat, referitor la consilierea judiciară, ca aceasta să fie exercitată de un… consilier. În al doilea rând, textele de lege uneori folosesc noțiunea de „ocrotitor” fără a specifica dacă se referă la un tutore (tutore care exercită consilierea judiciară sau tutela specială?) sau și la cel care exercită o altă măsură. Deoarece măsurile voluntare nu sunt „de ocrotire”, ci „de sprijin” în opinia unor comentatori români, se pare că există totuși echivalență între ocrotitor și tutore [C.-Cr. Botu, O nuanță de gri: consilierea judiciară, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 77]. Dacă este așa, folosirea interschimbabilă a acestor două noțiuni nu contribuie la precizia textului de lege.
[131] Pentru o concluzie similară, a se vedea Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, vol. I, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 129.
[132] P. Perju. A. Măglaș, Comentariu la art. 4, în Comentariu pe articole/Baias, cit. supra, p. 11.
[133] Pentru o analiză a aplicabilității art. 178 C.civ. rom., a se vedea G.Cr. Frențiu, Reconfigurarea normelor de drept procesual civil în materia dispunerii, prelungirii, înlocuirii și ridicării măsurilor de ocrotire, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 249.
[134] V.M. Ciobanu, Tr.C. Briciu, Cl.C. Dinu, op. cit., p. 125; M. Tăbârcă, art. 57, nr. 5, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă: comentat și adnotat (în continuare „NCPC comentat/Ciobanu”), ed. a 2-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 231; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., pp. 88-89, art. 57, nr. 6.
[135] M. Tăbârcă, art. 57, nr. 5, în NCPC comentat/Ciobanu, p. 231; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., pp. 88-89, art. 57, nr. 6.
[136] C.-Cr. Botu, O nuanță de gri: consilierea judiciară, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 105.
[137] În sensul că, fără discuții, persoana pusă sub tutelă specială este lipsită total de capacitate de exercițiu, a se vedea: C.T. Ungureanu, I.-A. Toader, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 5-a, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 552; C.-Cr. Botu, O nuanță de gri: consilierea judiciară, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 115; V. Belegante, De la (încă) dezideratul operaționalizării instanței de tutelă la schimbarea paradigmei în materia ocrotirii majorului – tutela specială, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 152.
[138] A se vedea E. Chelaru, Comentariu la art. 43, în Comentariu pe articole/Baias, p. 61, nr. 11. A se vedea, aprobativ, V. Belegante, op. cit., p. 164.
[139] A se vedea Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 107. A se vedea și comentariul potrivit căruia „noua lege nu lipsește total de capacitate de exercițiu pe cel ocrotit, ci numai pentru anumite categorii de acte” (Ibidem, p. 110). Comentând art. 168 alin. (4) C.civ. rom., același autor arată că textul de lege permite „ca instanța să dispună în cazul unor persoane care sunt afectate doar de o alterare parțială a facultăților mintale, eventual în legătură cu anumite activități, să fie reprezentate doar la încheierea unor categorii de acte, eventual legate de acele activități, pentru orice alte categorii de acte având regimul juridic al unei persoane cu capacitate de exercițiu deplină” (Ibidem, p. 127). Aceste gânduri confirmă ideea că este mai exact să vorbim despre „restrângerea” capacității de exercițiu a majorului sub tutelă specială, decât de lipsa ei.
[140] M. Tăbârcă, art. 56, nr. 4, în NCPC comentat/Ciobanu, p. 229; G.Cr. Frențiu, D.-L. Băldean, op. cit., p. 85, art. 56, nr. 9.
[141] Acest alineat are următorul conținut: „(2) Măsura de ocrotire judiciară trebuie să fie individualizată și proporțională gradului în care, în urma unei boli mintale sau deficiențe fizice, mintale sau psihologice, persoana nu își poate conștientiza acțiunile ori exprima voința”.
[142] În același sens, al dificultății de determinare cu exactitate a capacității de exercițiu concrete, a se vedea C.-Cr. Botu, O nuanță de gri: consilierea judiciară, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, p. 93.
[143] F. Hohl, op. cit., p. 128, nr. 703.
[144] K. Tenchio, Art. 67, nr. 25, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 431.
[145]Ibidem, nr. 11, p. 426.
[146] T. Domej, Art. 67, nr. 6, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 407.
[147] Ibidem.
[148] R. Fankhauser, Art. 19, nr. 32, în Basler Kommentar ZGB I, p. 237.
[149] T. Domej, Art. 67, nr. 6, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 407.
[150] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 23, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 331.
[151] T. Domej, Art. 67, nr. 4, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 406; K. Tenchio, Art. 67, nr. 26, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 432.
[152] T. Domej, Art. 67, nr. 5, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 406.
[153] K. Tenchio, Art. 67, nr. 24, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 430.
[154] Ibidem.
[155]Ibidem, p. 431.
[156] Ibidem.
[157] M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 22, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 331.
[158] T. Domej, Art. 67, nr. 11, în Kurzkommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 409.
[159]Ibidem, nr. 4, p. 405 („Urteilsfähige handlungsunfähige Personen sind … auch prozessfähig”).
[160] A se vedea M.-C. May Canellas, Art. 67, nr. 24, în Petit Commentaire CPC, cit. supra, p. 331. A se vedea, de asemenea: Trib. Fed. elv., hot. nr. 5A_841/2012 din 7 martie 2013; Trib. Fed. elv., hot. nr. 4A_93/2015 din 22 septembrie 2015, consid. 1.2.3.2.
[161] K. Tenchio, Art. 67, nr. 23, în Basler Kommentar Schweizerische ZPO, cit. supra, p. 430.
[162] G.Cr. Frențiu, Reconfigurarea normelor de drept procesual civil în materia dispunerii, prelungirii, înlocuirii și ridicării măsurilor de ocrotire, în R. Constantinovici (coord.), Ocrotirea majorului, cit. supra, pp. 256-257.
[163] L. Ciocan (coord.), Studiu privind aplicarea practică a sistemului de tutelă în Republica Moldova: Drepturile omului şi vulnerabilitatea persoanelor declarate incapabile, Chișinău, 2013, p. 10. Studiul a fost realizat cu susţinerea Oficiului Înaltului Comisariat al Naţiunilor Unite pentru Drepturile Omului (OHCHR).
[164] Conform datelor furnizate de Agenția Națională pentru Sănătate Publică, în anul 2022, în Republica Moldova prevalența în maladii psihice în cifre absolute era de 79.473 persoane înregistrate [Programul național privind sănătatea mintală pe anii 2023-2027, nr. 59 (proiect de Hotărâre de Guvern), disponibil la particip.gov.md]. Printre persoanele cu tulburări mintale și de comportament se atestă o pondere înaltă (38,7%) a dizabilității. În evidența psihiatrică se află circa 78.000 de pacienți, dintre care jumătate, adică 30 241 pacienți (916 la 100 000 de locuitori), prezintă un grad de dizabilitate mintală și constituie pătura cea mai vulnerabilă a societății (Ibidem., nr. 72).
[165] Raport al Ministerului Sănătăţii şi al Institutului Naţional de Sănătate Publică: Sănătate mintală. Analiză de situație 2021, disponibil la adresa https://insp.gov.ro/download/cnepss/stare-de-sanatate/boli_netransmisibile/sanatate_mintala/Analiza-de-Situatie-2021.pdf.