Capitolul I – Introducere în arbitrajul comercial internațional

Margaret L. Moses

A. Scop

Arbitrajul este un sistem privat de adjudecare. Părțile care apelează la arbitraj au decis să își soluționeze litigiile în afara oricărui sistem judiciar. În cele mai multe cazuri, arbitrajul implică o decizie definitivă și obligatorie, care produce o hotărâre care este executorie în fața unei instanțe naționale. Persoanele care iau deciziile (arbitrii), de obicei unul sau trei, sunt în general alese de părți. Părțile decid, de asemenea, dacă arbitrajul va fi administrat de o instituție internațională de arbitraj sau va fi ad hoc, ceea ce înseamnă că nu este implicată nicio instituție. Normele care se aplică sunt cele ale instituției de arbitraj sau alte norme alese de părți. Pe lângă alegerea arbitrilor și a regulilor, părțile pot alege locul arbitrajului și limba de arbitraj.

Prin urmare, arbitrajul oferă părților o autonomie și un control substanțiale asupra procesului care va fi utilizat pentru soluționarea litigiilor lor. Acest lucru este deosebit de important în arbitrajul comercial internațional, deoarece părțile nu doresc să fie supuse jurisdicției sistemului judiciar al celeilalte părți. Fiecare parte se teme de “avantajul terenului propriu” al celeilalte părți. Arbitrajul oferă un forum mai neutru, în care fiecare parte crede că va avea parte de o audiere corectă. În plus, flexibilitatea de a putea adapta procesul de soluționare a litigiilor la nevoile părților și posibilitatea de a selecta arbitri care cunosc bine obiectul litigiului fac arbitrajul deosebit de atractiv. În prezent, arbitrajul comercial internațional a devenit norma pentru soluționarea litigiilor în majoritatea tranzacțiilor comerciale internaționale.

B. Definirea caracteristicilor

1. Consimțământul

Consimțământul părților stă la baza puterii arbitrilor de a soluționa litigiul. Consimțământul părților limitează, de asemenea, puterea unui arbitru, deoarece, cu puține excepții, un arbitru poate decide numai asupra problemelor care intră în domeniul de aplicare al acordului părților. De asemenea, arbitrii trebuie să aplice normele, procedurile și legile alese de părți. În mod normal, părțile își exprimă consimțământul de a supune orice litigiu viitor arbitrajului într-un acord scris care constituie o clauză a contractului comercial încheiat între ele. Cu toate acestea, în cazul în care nu există o clauză de arbitraj în contract, părțile pot totuși încheia un acord de arbitraj după apariția unui litigiu. Acesta este cunoscut sub numele de acord de supunere.

2. Factorii de decizie neguvernamentali

Arbitrii sunt cetățeni privați. Ei nu fac parte din nicio ierarhie guvernamentală. În comparație cu judecătorii, aceștia vor cântări probabil mai puțin chestiunile de politică publică sau de interes public, deoarece consideră că principala lor responsabilitate este aceea de a soluționa litigiul pe care părțile i-au ales să îl soluționeze. De asemenea, spre deosebire de unii judecători, arbitrii tind să fie foarte atenți la părți și atenți în interacțiunile lor cu acestea. Arbitrii sunt aleși de părți și, desigur, ar dori să fie aleși din nou. Este în interesul lor să fie percepuți ca fiind echilibrați, atenți, corecți și rezonabili.

Arbitrii nu trebuie să fie neapărat avocați. În unele industrii, competențele tehnice ale arhitecților și inginerilor îi determină să fie aleși ca arbitri. Atunci când există trei arbitri, destul de des fiecare parte va alege un arbitru, iar al treilea, care va fi președintele, va fi ales de cei doi arbitri numiți de părți. Cu toate acestea, toți arbitrii internaționali trebuie să fie independenți și imparțiali. Aceștia pot fi contestați, fie în fața instituției de arbitraj, fie în fața unei instanțe, dacă există dovezi că nu sunt independenți și imparțiali.

3. Un premiu final și obligatoriu

Unul dintre motivele pentru care părțile aleg să recurgă la arbitraj este faptul că arbitrajul are ca rezultat o hotărâre definitivă și obligatorie care, în general, nu poate fi atacată la o instanță superioară. Deși există ocazional posibilitatea de a face apel în unele jurisdicții2, în cea mai mare parte, o parte poate contesta o hotărâre numai dacă există un defect în proces. O parte poate încerca să anuleze hotărârea în instanța din țara în care a avut loc arbitrajul (sediul arbitrajului). Cu toate acestea, în conformitate cu majoritatea legilor privind arbitrajul, singurele motive de anulare a unei hotărâri vor fi destul de restrânse, cum ar fi un viciu de procedură sau un caz în care arbitrii și-au depășit atribuțiile și au decis o chestiune care nu le-a fost prezentată.

Odată ce arbitrii pronunță o hotărâre, partea care pierde poate respecta în mod voluntar termenii hotărârii. În caz contrar, partea câștigătoare va încerca să obțină recunoașterea și executarea hotărârii de către o instanță dintr-o jurisdicție în care partea care pierde are active. În fața instanței de executare, partea care pierde poate, de asemenea, să conteste sentința, dar, din nou, numai pe motive foarte limitate. Practic, sentința nu poate fi contestată pe fond; cu alte cuvinte, chiar dacă arbitrii au făcut greșeli de drept sau de fapt, acestea nu sunt motive de neexecutare, iar sentința va fi în continuare executată. Odată ce hotărârea arbitrală a unei părți este recunoscută în jurisdicția de executare, se consideră, în general, că aceasta are același efect juridic ca o hotărâre judecătorească și poate fi executată în același mod ca o hotărâre judecătorească în acea jurisdicție3.

C. Avantajele arbitrajului

Beneficiile arbitrajului comercial internațional sunt substanțiale. Un studiu empiric privind motivele pentru care părțile aleg arbitrajul internațional pentru a soluționa litigiile a constatat că cele mai importante două motive sunt (1) probabilitatea de a obține executarea, în temeiul Convenției de la New York, un tratat la care sunt părți cel puțin 156 de țări și (2) neutralitatea forului (adică posibilitatea de a nu intra pe rolul instanței celeilalte părți). O hotărâre arbitrală este, în general, mai ușor de executat la nivel internațional decât o hotărâre a unei instanțe naționale, deoarece, în temeiul Convenției de la New York, instanțele sunt obligate să execute o hotărâre, cu excepția cazului în care există nereguli procedurale grave sau probleme care vizează integritatea procesului. Convenția de la New York este considerată a avea o tendință pro-executare, iar majoritatea instanțelor vor interpreta destul de restrictiv motivele permise pentru neexecutare, ceea ce duce la executarea marii majorități a sentințelor.

Alte avantaje includ posibilitatea de a păstra confidențialitatea procedurilor și a hotărârii judecătorești rezultate. Confidențialitatea este prevăzută în unele norme instituționale și poate fi extinsă (pentru a acoperi martorii și experții, de exemplu) prin acordul părților de a solicita părților respective să fie legate printr-un acord de confidențialitate. Multe societăți doresc proceduri confidențiale deoarece nu doresc să fie divulgate informații despre societate și operațiunile sale comerciale sau tipurile de litigii în care este implicată și nici nu doresc ca un rezultat potențial negativ al unui litigiu să devină public.

Părților le place, de asemenea, posibilitatea de a alege arbitri cu expertiză în anumite domenii. În plus, acestea apreciază faptul că în arbitraj se fac mai puține descoperiri, rezultând astfel, în general, un proces mai scurt decât în cazul unui litigiu la scară largă, sau cel puțin mai scurt decât în cazul unui litigiu de tip american. Lipsa oportunității de a face apeluri multiple împotriva deciziei pe fond este, de asemenea, un aspect atractiv. Oamenii de afaceri apreciază finalizarea unui litigiu astfel încât să își poată continua activitatea.

Deși un avantaj care a fost promovat în trecut este că arbitrajul este mai puțin costisitor decât litigiul, în prezent multe societăți nu cred că acest avantaj există de fapt. Pe măsură ce arbitrajele comerciale au crescut în număr și în suma de bani în joc, părțile au încorporat din ce în ce mai multe tactici de litigiu în arbitraj. Aceste tactici tind să crească costurile, să creeze întârzieri și să sporească natura contradictorie a procesului. Cu toate acestea, chiar dacă arbitrajul a început să semene cu litigiul din mai multe puncte de vedere, părțile tind să considere că arbitrajul încă merită costurile, datorită celorlalte avantaje pe care le oferă.

D. Dezavantajele arbitrajului

Într-o anumită măsură, unele dintre dezavantajele arbitrajului sunt aceleași ca și avantajele, doar privite dintr-o perspectivă diferită. De exemplu, reducerea numărului de descoperiri poate fi considerată, în general, drept un avantaj. Cu toate acestea, anumite tipuri de litigii care implică, de obicei, o descoperire extinsă, cum ar fi litigiile antitrust, sunt din ce în ce mai mult arbitrate. Aceste tipuri de litigii necesită adesea ca partea vătămată să dovedească o încălcare pe care o poate dovedi numai dacă are acces suficient la documentele aflate sub controlul părții vinovate. Mai puține descoperiri în acest tip de cazuri înseamnă mai puține șanse pentru un reclamant de a-și îndeplini sarcina probei.

În plus, lipsa oricărui drept semnificativ de apel în majoritatea arbitrajelor poate fi un avantaj în ceea ce privește încheierea litigiului, dar dacă un arbitru a pronunțat o decizie care este în mod clar greșită din punct de vedere juridic sau al faptelor, lipsa capacității de a anula o hotărâre pe aceste motive poate fi frustrantă pentru o parte. Din acest motiv, unele părți din Statele Unite au inclus în clauzele lor de arbitraj un acord conform căruia orice hotărâre va fi supusă revizuirii pe fond în instanță. Cu toate acestea, în 2008, Curtea Supremă a Statelor Unite a hotărât că părțile nu pot contracta revizuirea judiciară a fondului unei hotărâri. În schimb, motivele exclusive de revizuire sunt cele enumerate în Legea federală privind arbitrajul. Aceste motive prevăd revizuirea judiciară a problemelor privind un proces inechitabil sau a problemelor de părtinire sau conduită necorespunzătoare a arbitrilor, dar nu permit revizuirea erorilor de drept sau de fapt ale arbitrilor.

Un alt dezavantaj este că arbitrii nu au puteri coercitive – adică nu au puterea de a penaliza o parte care nu se conformează solicitării unui tribunal. O instanță, de exemplu, poate impune o amendă pentru sfidare dacă o parte nu respectă un ordin judecătoresc. Arbitrii, pe de altă parte, nu pot impune sancțiuni, deși pot trage concluzii negative în cazul în care o parte nu respectă un ordin al tribunalului. Cu toate acestea, noile norme ale unei instituții de arbitraj, Curtea de Arbitraj Internațional din Londra (LCIA), prevăd o putere mai mare a arbitrului de a controla comportamentul avocaților. Cu toate acestea, în ceea ce privește părțile terțe, arbitrii nu au, în general, nicio putere. Astfel, poate fi necesar uneori ca părțile sau tribunalul să solicite asistența instanței atunci când sunt necesare puteri coercitive pentru a asigura respectarea ordinelor tribunalului.

În plus, în litigiile cu mai multe părți, un tribunal arbitral nu are în mod frecvent competența de a se alătura tuturor părților relevante, chiar dacă toate pot fi implicate într-un anumit aspect al aceluiași litigiu. Deoarece competența tribunalului derivă din consimțământul părților, dacă o parte nu a fost de acord să arbitreze, de obicei aceasta nu poate fi inclusă în arbitraj. În general, un tribunal nu are dreptul de a consolida cererile similare ale diferitelor părți, chiar dacă acest lucru ar fi mai eficient pentru toate părțile implicate.

În cele din urmă, ar putea fi privit ca un dezavantaj faptul că fondul de arbitri internaționali experimentați este lipsit de diversitate de gen și etnică. În general, au existat puține schimbări de-a lungul timpului, deși unele instituții și câțiva membri individuali ai comunității de arbitraj au depus eforturi pentru a lărgi bazinul. De exemplu, LCIA a semnat un angajament de reprezentare egală în arbitraj pentru a promova diversitatea de gen și a invitat membrii și prietenii să semneze.

E. Cadrul de reglementare

Diferitele legi, norme și orientări care reglementează procesul de arbitraj vor fi tratate pe larg în capitolele următoare, dar o scurtă prezentare generală este necesară. Un mod de a vizualiza cadrul de reglementare al arbitrajului este sub forma unei piramide inversate. Vârful este orientat în jos, iar în acel punct se află acordul de arbitraj, care afectează numai părțile la acesta.

Convenția de arbitraj reprezintă fundamentul cadrului de reglementare care reglementează procesul privat de soluționare a litigiilor. În cazul în care acordul de arbitraj nu este valabil, atunci nu există niciun temei juridic pentru arbitraj.

Pe piramidă, deasupra acordului de arbitraj, cadrul se extinde în ceea ce privește domeniul de aplicare și aplicabilitatea dincolo de părțile imediate. Cu o treaptă deasupra convenției de arbitraj se află normele de arbitraj alese de părți. Aceste norme, care se aplică arbitrajelor tuturor părților care le aleg, pot fi modificate într-un anumit caz prin convenția de arbitraj. În mod frecvent, o regulă va conține o dispoziție care spune: “cu excepția cazului în care părțile convin altfel în scris”. Aceasta înseamnă că regula nu este obligatorie, ci mai degrabă este o regulă implicită care se va aplica în cazul în care părțile nu au ajuns la un acord propriu cu privire la subiectul respectiv. Prin urmare, în cazul în care părțile au convenit asupra unei anumite chestiuni, acordul lor va suplini regulile de arbitraj, cu excepția cazului în care regula respectivă este considerată obligatorie de instituția de arbitraj.

La următorul nivel al piramidei se află legislațiile naționale. Vor intra în joc atât legea de arbitraj a sediului arbitrajului (lex arbitri), cât și legea materială aleasă de părți, care vor fi probabil legi naționale diferite. Multe țări au adoptat Legea model a UNCITRAL privind arbitrajul comercial internațional ca lege a arbitrajului. Legea model este menită să funcționeze împreună cu diferitele norme de arbitraj, nu să intre în conflict cu acestea. Astfel, Legea model are, de asemenea, multe dispoziții care sunt, în esență, dispoziții implicite: cu alte cuvinte, acestea se aplică “cu excepția cazului în care părțile au convenit altfel”. În cazul în care părțile au ales reguli de arbitraj care prevăd un proces sau o regulă diferită de Legea model, în mod normal, regulile de arbitraj vor guverna, deoarece acestea reprezintă alegerea părților cu privire la modul de desfășurare a arbitrajului, adică indică modul în care părțile au “convenit altfel”.

Dreptul material ales de părți este dreptul național care va fi utilizat pentru a interpreta contractul, pentru a stabili fondul litigiului și pentru a soluționa orice alte probleme de fond. În cazul în care părțile nu au ales o lege materială, tribunalul va stabili legea materială aplicabilă.

Pe următoarea treaptă deasupra legilor naționale în piramida de reglementare se află practica arbitrajului internațional, care tinde să fie utilizată în toate arbitrajele în diferite grade. Aceasta include diverse practici care s-au dezvoltat în arbitrajul internațional, dintre care unele au fost codificate ca norme sau orientări suplimentare. De exemplu, Asociația Internațională a Barourilor (IBA) a elaborat norme privind obținerea de probe (a se vedea apendicele E) și norme deontologice (a se vedea apendicele F). De asemenea, IBA a elaborat orientări privind conflictele de interese pentru arbitri (a se vedea apendicele G) și orientări privind reprezentarea părților (a se vedea apendicele I). American Arbitration Association și American Bar Association au elaborat, de asemenea, un Cod de etică pentru arbitri (a se vedea apendicele H). CCI a adăugat Tehnici de gestionare a cauzelor în apendicele IV la noile sale Reguli de arbitraj. UNCITRAL a elaborat Note privind organizarea procedurilor arbitrale “pentru a asista practicienii arbitrajului prin furnizarea unei liste adnotate de chestiuni cu privire la care un tribunal arbitral ar putea dori să formuleze decizii în cursul procedurilor arbitrale”. Deși notele nu impun nicio obligație părților sau tribunalului, ele pot contribui la armonizarea practicii arbitrale.

Arbitrii și părțile pot conveni că arbitrajele lor vor urma unele dintre aceste practici internaționale sau arbitrii le pot folosi pur și simplu ca orientări. Arbitrii internaționali sunt un grup relativ mic, iar practicile internaționale – atât cele care sunt codificate de diverse organizații sau instituții internaționale, cât și cele care sunt doar cunoscute și împărtășite în comunitatea de arbitraj ca bune practici încurajează un sistem relativ coerent de proceduri.

În cele din urmă, în vârful piramidei inversate se află toate tratatele internaționale pertinente.

Pentru majoritatea arbitrajelor comerciale internaționale, Convenția de la New York va fi tratatul relevant, deoarece reglementează executarea atât a acordurilor de arbitraj, cât și a sentințelor, și pentru că atât de multe țări sunt părți la Convenție. În plus față de Convenția de la New York, alte două convenții importante sunt Convenția interamericană privind arbitrajul comercial internațional (“Convenția Panama”), și Convenția europeană privind arbitrajul comercial internațional.

Convenția de la Panama, care a fost ratificată sau adoptată de șaptesprezece țări din America de Sud sau Centrală, precum și de Statele Unite și Mexic, este similară în intenție și efect cu Convenția de la New York. Aceasta a contribuit la creșterea gradului de acceptabilitate a arbitrajului în țările din America Latină.

Convenția europeană completează Convenția de la New York în statele contractante. Aceasta prevede o serie de aspecte generale privind drepturile părților în arbitraj și oferă motive specifice și limitate pentru cazurile în care anularea unei hotărâri în temeiul legislației naționale a unui stat contractant poate constitui un motiv pentru refuzul unui alt stat contractant de a recunoaște sau de a executa hotărârea respectivă. Efectul Convenției europene asupra hotărârilor care au fost anulate va fi discutat mai pe larg în capitolul 10.

Astfel, după cum s-a văzut mai sus, cadrul de reglementare pentru arbitrajul comercial internațional include acorduri private, norme convenite, practici internaționale, legi naționale și convenții internaționale. Deși părțile dispun de o autonomie substanțială pentru a controla procesul de arbitraj, suplimentarea și consolidarea procesului atât prin legislația națională, cât și prin cea internațională contribuie la asigurarea faptului că procesul funcționează într-un mod corect și eficient. Cadrul de reglementare oferă, de asemenea, părților încrederea că vor dispune de o metodă rezonabilă de recurs atunci când apar probleme în cadrul tranzacțiilor lor comerciale internaționale.

F. Arbitrajul instituțional vs. Arbitrajul ad hoc

Una dintre alegerile pe care părțile trebuie să le facă atunci când decid să soluționeze litigiile prin arbitraj este dacă doresc ca arbitrajul lor să fie administrat de o instituție de arbitraj sau dacă doresc ca arbitrajul să fie ad hoc. Există avantaje și dezavantaje pentru fiecare alegere. În cazul unui arbitraj instituțional, îndeplinirea de către instituție a unor funcții administrative importante este considerată avantajoasă. Normele instituționale garantează că arbitrii sunt numiți în timp util, că arbitrajul avansează într-un mod rezonabil și că părțile plătesc în avans onorariile și cheltuielile. Din punctul de vedere al arbitrilor, este un avantaj să nu aibă de-a face cu părțile cu privire la onorarii. În plus, normele de arbitraj ale instituției sunt testate în timp și sunt de obicei destul de eficiente pentru a face față majorității situațiilor care apar. Un alt avantaj este că o hotărâre pronunțată sub auspiciile unei instituții bine cunoscute poate avea mai multă credibilitate în comunitatea internațională și în instanțe. Acest lucru poate încuraja o parte perdantă să nu conteste o hotărâre și, eventual, să plătească în mod voluntar suma acordată.

În cazul unui arbitraj ad hoc, nu există nicio instituție de administrare. Un avantaj rezultat este că părțile nu plătesc taxele și cheltuielile unei instituții de administrare. De asemenea, părțile au mai multe posibilități de a adapta o procedură foarte atent la tipul specific de litigiu. Acestea își pot elabora propriile reguli sau pot alege Regulile de arbitraj ale CNUDCI, care sunt frecvent utilizate în arbitrajele ad hoc (CNUDCI însăși nu administrează arbitraje și nu este o instituție de arbitraj). Arbitrajele ad hoc sunt uneori deosebit de utile atunci când una dintre părți este un stat și poate fi nevoie de o mai mare flexibilitate în cadrul procedurilor. Se poate decide, de exemplu, că niciuna dintre părți nu este pârât, deoarece ambele părți au pretenții una împotriva celeilalte. În acest caz, fiecărei părți îi va reveni pur și simplu sarcina probei cu privire la pretențiile pe care le invocă împotriva celeilalte părți. Cu toate acestea, o procedură ad hoc poate fi dezavantajoasă dacă una dintre părți obstrucționează în mod deliberat procesul. În această situație, fără o instituție de administrare, părțile pot fi nevoite să solicite asistența instanței pentru a face arbitrajul să avanseze.

G. Instituții arbitrale

Pe măsură ce arbitrajul comercial internațional a crescut și s-a extins odată cu creșterea afacerilor internaționale, instituțiile de arbitraj au crescut și s-au schimbat, de asemenea. Asociația Americană de Arbitraj, de exemplu, a creat o divizie internațională – Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor (ICDR) – doar pentru a se ocupa de litigiile internaționale. Instituțiile arbitrale își actualizează continuu normele pentru a prezenta un format favorabil arbitrajului internațional și pentru a-și îmbunătăți capacitatea de a soluționa anumite probleme.

Instituțiile variază în ceea ce privește costul și calitatea administrării. Multe societăți preferă să lucreze cu instituțiile mai vechi și mai bine stabilite, chiar dacă costurile pot fi ceva mai mari. Părțile sunt îngrijorate de faptul că, dacă apelează la o instituție de arbitraj nou-nouță, aceasta ar putea să nu mai fie în funcțiune peste câțiva ani, când ar putea apărea un litigiu. În secțiunea următoare sunt prezentate scurte descrieri ale câtorva dintre principalele instituții internaționale de arbitraj.

1. Camera Internațională de Comerț (ICC) Curtea Internațională de Arbitraj

Curtea Internațională de Arbitraj ICC este una dintre cele mai cunoscute și mai prestigioase instituții de arbitraj. Curtea Internațională de Arbitraj nu este o instanță în sensul obișnuit al cuvântului; nu face parte din niciun sistem judiciar. Mai degrabă, Curtea de Arbitraj este organismul administrativ responsabil de supravegherea procesului de arbitraj. Membrii săi sunt profesioniști din domeniul juridic din întreaga lume. În plus, CPI are un secretariat, care este un personal administrativ permanent, profesionist. Cele mai recente Reguli de arbitraj ale ICC au intrat în vigoare la 1 ianuarie 2012.

Câteva caracteristici disting CPI ca instituție de arbitraj. În primul rând, fiecare hotărâre arbitrală a CPI este analizată de Curtea de Arbitraj, ceea ce înseamnă că hotărârea nu este pusă la dispoziția părților înainte de a fi revizuită de Curte. Deși Curtea nu are competența de a modifica hotărârea pe fond, în cazul în care găsește ceva în neregulă, aceasta trimite hotărârea arbitrilor cu observațiile sale. În al doilea rând, o altă cerință a CPI este ca, la începutul arbitrajului, părțile să fie rugate să completeze și să semneze un document numit “Termeni de referință”, care enumeră un rezumat al cererilor și al despăgubirilor solicitate, toate părțile, locul arbitrajului, regulile și, uneori, alte informații referitoare la descoperire sau programare. Acest lucru asigură faptul că toată lumea știe de la începutul procesului care vor fi parametrii arbitrajului. În plus, practicienii din fața CPI apreciază faptul că administratorii de caz efectivi, care fac parte din personalul secretariatului, sunt avocați. Deși sediul Curții Internaționale de Arbitraj a CPI este la Paris, aceasta administrează arbitraje în întreaga lume.

2. Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor (ICDR) al Asociației Americane de Arbitraj (AAA)

ICDR, care a adoptat noi norme de arbitraj în 2014, a extins numărul arbitrajelor pe care le gestionează anual. În 2015, numărul cazurilor de arbitraj internațional depuse la AAA sau la ICDR a fost de 1 026, ceea ce reprezintă o creștere de 7% față de 2011. În plus, ICDR a deschis birouri în alte țări: Mexico City în 2006, Singapore în 2006 și Bahrain în 2010. În Mexic, ICDR are un acord de cooperare cu Comisia de Mediere și Arbitraj a Camerei Naționale de Comerț din Mexico City (CANACO). În Singapore, ICDR a încheiat un parteneriat cu Singapore International Arbitration Centre (SIAC) pentru a înființa un centru de soluționare a litigiilor. Se așteaptă ca acest pas să contribuie la transformarea Singapore într-un centru de arbitraj de vârf în Asia. În Bahrain, AAA și Ministerul Justiției și Afacerilor Islamice din Bahrain au înființat Camera Bahrain pentru soluționarea litigiilor (BCDR-AAA). ICDR a încheiat acorduri de cooperare cu optzeci și două de instituții din cel puțin cincizeci și două de țări. ICDR administrează, de asemenea, cazuri în numele Comisiei Interamericane de Arbitraj Comercial (IACAC).

3. Curtea de Arbitraj Internațional de la Londra (LCIA)

De asemenea, LCIA nu este o “instanță” în sens judiciar, ci mai degrabă organismul de supraveghere responsabil al instituției de arbitraj. Curtea de Arbitraj LCIA, formată din patruzeci și șase de membri, este autoritatea finală pentru aplicarea corectă a regulilor LCIA. Aceasta are, de asemenea, responsabilitatea de a numi tribunalele, de a soluționa contestațiile arbitrilor și de a controla costurile. LCIA a fost înființată la sfârșitul secolului al XIX-lea și este cea mai veche instituție de arbitraj internațional existentă. Secretariatul său este condus de un grefier și este responsabil de administrarea litigiilor înaintate LCIA. LCIA va administra cazurile și va aplica normele sale în orice loc ales de părți. În 2015, LCIA a fost sesizată cu un total de 326 de arbitraje, precum și cu șase cereri de mediere sau altă formă de soluționare alternativă a litigiilor, ceea ce reprezintă o creștere de 10 % față de 2014. În plus față de organizația din Londra, LCIA a înființat LCIA India, o instituție de arbitraj independentă cu sediul în New Delhi, ale cărei norme se inspiră îndeaproape din normele LCIA. De asemenea, a creat Centrul de arbitraj DIFC-LCIA în Dubai și un nou centru de arbitraj în Mauritius, Centrul de arbitraj LCIA-MIAC.

4. Centrul Internațional de Arbitraj Hong Kong (HKIAC)

Proeminența crescândă a mai multor instituții de arbitraj cu sediul în Asia este incontestabilă. Înființată în 1985, HKIAC reprezintă în prezent cea mai populară instituție de arbitraj din afara Europei. Între 2012 și 2014, numărul arbitrajelor administrate integral de HKIAC a crescut cu 62%, de la 69 la 110. HKIAC este bine plasată pentru a gestiona arbitrajele dintre companiile chineze și terții din alte țări, deși Comisia de Arbitraj Comercial Economic Internațional din China (CIETAC) este, de asemenea, din ce în ce mai aleasă pentru a gestiona astfel de arbitraje.

5. Centrul Internațional de Arbitraj din Singapore (SIAC)

Cealaltă instituție de arbitraj asiatică predominantă este SIAC. Aceasta este una dintre cele mai preferate cinci instituții de arbitraj din lume și este a doua în Asia, după HKIAC. Ca și HKIAC, aceasta a fost citată de practicieni și arbitri pentru că a făcut mari progrese în ceea ce privește calitatea generală a serviciilor pe care le oferă. Singapore este, de asemenea, considerat un forum neutru și favorabil afacerilor pentru arbitraj. Din 2005 până în 2015, volumul de cazuri al SIAC a crescut cu aproape 400%. Atât HKIAC, cât și SIAC vor avea probabil roluri proeminente în viitor în arbitrajul comercial internațional.

6. Alte instituții arbitrale

O serie de alte centre de arbitraj desfășoară în mod activ arbitraje internaționale. Institutul de Arbitraj al Camerei de Comerț din Stockholm (SCC) a devenit deosebit de cunoscut pentru gestionarea arbitrajelor Est-Vest. Alte instituții europene includ Institutul German de Arbitraj (DIS), Institutul de Arbitraj din Țările de Jos (NAI), Centrul de Arbitraj Internațional din Viena (VIAC), Instituția de Arbitraj a Camerelor Elvețiene (SCAI) și Curtea Europeană de Arbitraj (CEA). În plus, Centrul de arbitraj și mediere al Organizației Mondiale a Proprietății Intelectuale (OMPI), care are sediul la Geneva, dar și un birou în Singapore, administrează cazuri în conformitate cu normele privind medierea și arbitrajul considerate deosebit de adecvate pentru tehnologie, divertisment și alte litigii care implică proprietatea intelectuală. Arbitrajele internaționale sunt, de asemenea, gestionate de instituții din Brazilia, Egipt, Venezuela, și multe alte orașe și țări. Organizațiile americane de soluționare a litigiilor, precum JAMS și Institute for Conflict Prevention and Resolution (CPR), au adoptat norme internaționale de arbitraj și mediere și se ocupă din ce în ce mai mult de arbitrajele și medierile internaționale. JAMS s-a combinat cu un centru ADR din Italia pentru a forma JAMS International, care are sediul la Londra. CPR a semnat un acord de recunoaștere reciprocă cu centrul ADR brazilian CIESP/FIESP.

7. Instituții arbitrale specializate

În plus, există unele instituții de arbitraj specializate, cum ar fi Grain and Feed Trade Association (GAFTA), London Maritime Arbitration Association (LMAA), Federation of Oils, Seeds and Fats Association (FOSFA), și London Metal Exchange (LME), toate acestea având norme și proceduri bazate pe industrie pentru soluționarea litigiilor membrilor lor. De asemenea, au fost create instituții specializate în domeniul energetic: Centrul Internațional de Arbitraj în domeniul Energiei (ICEA) și Centrul Perth de Arbitraj în domeniul Energiei și Resurselor (PCERA). În domeniul financiar, în 2013 a fost înființată la Haga o instituție de arbitraj denumită P.R.I.M.E. Finance, iar în 2014 a fost înființată Curtea Internațională de Arbitraj în domeniul Aviației din Shanghai (SHIACA).

H. Arbitraje în care sunt implicate state

1. Arbitraje comerciale și de tratat

Entitățile de stat sau entitățile deținute de stat beneficiază, în general, de imunitate în fața proceselor intentate de persoane fizice sau juridice. Cu toate acestea, în cazul în care statul sau entitatea de stat se angajează într-o afacere comercială și, în special, dacă încheie un acord de arbitraj cu cealaltă parte contractantă, în mod normal se va considera că a renunțat la imunitate și va fi ținut să își respecte acordul de arbitraj.

De asemenea, un stat poate fi obligat să arbitreze în temeiul dispozițiilor unui tratat bilateral de investiții. Un stat poate fi parte la un tratat cunoscut sub numele de Convenția de la Washington privind soluționarea diferendelor referitoare la investiții între state și resortisanți ai altor state. Acest tratat se referă mai degrabă la arbitrajul investitor-stat decât la arbitrajul comercial. Se mai numește și Convenția ICSID, deoarece Convenția a creat Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții (ICSID). Convenția ICSID a fost promovată de Banca Mondială, care dorea să încurajeze investițiile în țările în curs de dezvoltare. Din punct de vedere istoric, investitorii nu puteau introduce niciun fel de acțiune împotriva unui guvern și trebuiau să depindă de propriul lor guvern pentru a le prelua cazurile împotriva unui guvern străin. Convenția ICSID oferă investitorului și țării posibilitatea de a arbitra direct orice litigiu, fie în temeiul unei convenții de arbitraj într-un contract, fie în temeiul unui tratat bilateral de investiții care include o clauză prin care statul consimte să arbitreze cu investitorii care fac obiectul tratatului.

Statele contractante care sunt de acord să arbitreze în conformitate cu Regulile de arbitraj ICSID nu au dreptul de a face apel la o instanță, iar legile naționale nu sunt aplicabile procesului. Cu toate acestea, în conformitate cu normele ICSID, hotărârea poate fi revizuită de un comitet ad hoc format din trei arbitri și, dacă este anulată, poate fi arbitrată din nou de un alt tribunal. O hotărâre monetară este executorie într-un stat contractant ca și cum ar fi o hotărâre judecătorească definitivă în instanța statului respectiv. Arbitrajele prevăzute în tratate vor fi discutate în continuare în capitolul 11.

2. Curtea Permanentă de Arbitraj

APC, cu sediul la Haga, oferă o varietate de servicii de arbitraj, conciliere și stabilire a faptelor. Aceasta este cunoscută în primul rând pentru administrarea litigiilor dintre state și entități de stat, inclusiv a litigiilor care decurg din diverse tratate. Cu toate acestea, ea administrează, de asemenea, un număr tot mai mare de arbitraje între investitori și state. Organizația joacă, de asemenea, un rol important în cadrul Regulamentului de arbitraj al UNCITRAL. În cazul în care părțile la un arbitraj ad hoc nu au convenit asupra selectării unui arbitru sau a unei autorități de desemnare, oricare dintre părți poate solicita Secretarului General al APC să desemneze o autoritate de desemnare. În plus, redacția Consiliului Internațional pentru Arbitraj Comercial (ICCA) se află în sediul APC din Palatul Păcii. ICCA publică Yearbook Commercial Arbitration, International Handbook on Commercial Arbitration și ICCA Congress Series, care sunt surse importante de cazuri de arbitraj, legi și practici, precum și lucrări științifice în domeniu.

I. Alte metode de soluționare a litigiilor

Alte metode de soluționare a litigiilor, în afară de litigii și arbitraj, pot fi utilizate pentru a încerca să soluționeze litigiile internaționale. Aceste alte metode, care sunt adesea fără caracter obligatoriu, sunt uneori combinate cu arbitrajul. De exemplu, părțile pot conveni că vor încerca mai întâi să își soluționeze litigiul prin negociere, iar dacă nu reușesc, se vor angaja în mediere. Dacă acest lucru nu funcționează, atunci vor începe arbitrajul obligatoriu. Celelalte mecanisme de soluționare a litigiilor sunt uneori denumite sub termenul de soluționare alternativă a litigiilor (ADR). Cu toate acestea, termenul ADR nu înseamnă același lucru pentru toți oamenii. În Europa și în mare parte din restul lumii, ADR se referă la metodele de soluționare a litigiilor care exclud atât litigiul, cât și arbitrajul. Deși multe dintre aceste metode sunt neobligatorii, cum ar fi medierea și concilierea , unele tipuri de ADR pot fi obligatorii, cum ar fi expertiza și arbitrajul pe bază de baseball.

În Statele Unite, pe de altă parte, ADR este înțeles ca însemnând toate tipurile de metode de soluționare a litigiilor, altele decât litigiile, astfel încât termenul ADR ar include arbitrajul. Părțile ar trebui să se asigure că, atunci când discută despre soluționarea litigiilor prin SAL, înțeleg ce înțelege cealaltă parte prin SAL.

Metodele descrise în secțiunile următoare sunt mecanisme de soluționare a litigiilor care pot fi utilizate fie împreună cu un arbitraj, fie independent. Avocații buni vor încerca întotdeauna să ajute un client să exploreze modalități de soluționare a litigiilor care ar putea evita procedurile lungi și costisitoare de arbitraj sau de litigiu.

1. Medierea

Medierea diferă de arbitraj deoarece este neobligatorie. Este probabil ca o instituție de arbitraj să prevadă norme pentru mediere, precum și norme pentru arbitraj. Un mediator va încerca să se asigure că fiecare parte înțelege punctul de vedere al celeilalte, se va întâlni cu fiecare parte în particular și va asculta punctele de vedere respective ale părților, va sublinia interesele comune și va încerca să le ajute să ajungă la o înțelegere.

Medierea este confidențială. De obicei, regulile alese conțin o dispoziție conform căreia nicio dezvăluire făcută în timpul medierii nu poate fi utilizată la următorul nivel al litigiului, fie că este vorba de arbitraj sau de litigiu. În cazul în care normele nu prevăd acest lucru, ar trebui să existe un acord scris în sensul că orice informație dezvăluită în cadrul procesului de mediere nu poate fi utilizată la nivelul următor, cu excepția cazului în care aceasta provine din documente care nu au fost create pentru mediere.

Medierea poate avea loc în orice moment al litigiului. Dacă părțile ajung într-un punct al litigiului sau al arbitrajului în care doresc să ajungă la o înțelegere și au nevoie de ajutor, acestea pot apela la un mediator. Mediatorii sunt, de asemenea, utilizați uneori în etapa de negociere a unui contract, atunci când negocierile au ajuns într-un impas, dar ambele părți doresc de fapt ca înțelegerea să fie încheiată. Deoarece mediatorii încearcă să înțeleagă și să reconcilieze interesele părților, medierea este uneori denumită procedură bazată pe interese, în timp ce arbitrajul este denumit procedură bazată pe drepturi.

2. Conciliere

Care este diferența dintre conciliere și mediere? Adesea, termenii sunt utilizați în mod interschimbabil. Legea model UNCITRAL privind concilierea comercială internațională adoptă o viziune foarte largă. În esență, aceasta consideră concilierea ca fiind diferită de negociere deoarece implică o terță parte care va ajuta în mod imparțial și independent părțile să își soluționeze litigiul. Este diferită de arbitraj deoarece este neobligatorie. Cu toate acestea, din perspectiva UNCITRAL, concilierea nu este substanțial diferită de mediere, deși în Ghidul său de punere în aplicare, aceasta recunoaște că practicienii pot face distincție între cele două pe baza gradului de implicare a terțului neutru. În mod tradițional, mediatorii au fost considerați mai facilitatori, iar conciliatorii mai direcționați, însă aceste diferențe nu sunt neapărat valabile astăzi.

3. Evaluare neutră

O instituție poate organiza o parte neutră sau părțile pot găsi și conveni asupra unei părți neutre, care va asculta fiecare parte și apoi va emite o opinie fără caracter obligatoriu cu privire la o chestiune de fapt, o chestiune de drept sau poate o chestiune tehnică. Partea neutră evaluează de obicei punctele forte și punctele slabe ale cauzei, ceea ce poate ajuta părțile să fie mai realiste în ceea ce privește pretențiile lor în discuțiile ulterioare privind soluționarea litigiului.

4. Determinarea experților

Atunci când un aspect al arbitrajului implică o problemă extrem de tehnică, părțile pot conveni ca un expert să poată stabili problema respectivă. În mod frecvent, decizia expertului este obligatorie, dar părțile pot conveni să utilizeze un expert în conformitate cu normele care permit o opinie neobligatorie.58

5. Mini-Triale

O serie de instituții de arbitraj au norme pentru mini-procese. În cadrul unui mini-proces, există, de obicei, o comisie formată dintr-un factor de decizie neutru și un executiv din fiecare dintre societățile implicate în litigiu. Directorii trebuie să se afle la un nivel înalt în cadrul societății, să aibă autoritate decizională și să nu fie angajați care au fost implicați personal în problemele care au condus la litigiu. Un mini-proces durează, de obicei, doar una sau două zile, schimbul de documente este limitat, fiecare parte își prezintă cea mai bună cauză, iar comisia (neutrul și cei doi executivi) încearcă să ajungă la o înțelegere. Procedurile sunt, în general, confidențiale, astfel încât dezvăluirile din cadrul mini-procesului nu pot fi utilizate în cadrul unui proces sau arbitraj ulterior. Procedura nu este obligatorie, dar are rolul de a informa cadrele de conducere de nivel înalt cu privire la miză și de a le oferi posibilitatea de a soluționa litigiul într-un stadiu incipient pentru a evita arbitrajul sau litigiile costisitoare.

6. Arbitrajul ultimei oferte (Arbitrajul în baseball)

Aceasta este o tehnică în cadrul arbitrajului pentru a încerca să apropie ambele părți în ceea ce privește suma care ar trebui acordată. Fiecare parte își prezintă cea mai bună ofertă cu privire la suma pe care crede că ar trebui să o primească, iar arbitrul are doar posibilitatea de a alege fie o propunere, fie cealaltă, și nu poate alege nicio altă sumă. Astfel, fiecare parte are un stimulent pentru a fi rezonabilă, deoarece dacă una dintre părți este prea extremă, va fi aleasă cifra celeilalte părți. Această procedură este denumită uneori “arbitraj de baseball”, deoarece a fost utilizată ocazional la stabilirea contractelor jucătorilor din Liga Majoră de Baseball din Statele Unite.

J. Concluzie

Orice metodă de soluționare a litigiilor are problemele și dezavantajele sale. Arbitrajul comercial internațional este denumit uneori metoda “cea mai puțin ineficientă” de soluționare a litigiilor internaționale. Însă mulți participanți exprimă o părere mai pozitivă. Ingeborg Schwenzer, profesor și arbitru în Elveția, consideră că atmosfera din arbitraj este foarte diferită de cea din litigii – “mai profesionistă, mai puțin neplăcută”. David Wagoner, un arbitru din SUA, spune că ceea ce îi place la arbitraj este că “poți lua cele mai bune practici din dreptul civil și common law, să le folosești în arbitraj și să continui să îmbunătățești procesul.” În mod cert, obiectivul arbitrajului internațional este de a permite oamenilor din țări și culturi diferite să își rezolve diferendele în moduri care lasă tuturor părților sentimentul că sistemul privat de soluționare a litigiilor servește unui sentiment comun de justiție.