Articolul 187. Obligaţia de a acţiona cu competenţă şi diligenţă
(1) Administratorul trebuie să acționeze conform nivelului de competență şi diligență corespunzătoare cunoştințelor, competenței şi experienței pe care le deține, precum şi celor care se pot aştepta de la un bun administrator.
(2) Se consideră că administratorul nu încalcă obligația prevăzută la alin.(1) dacă, în momentul cînd acționează, este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul persoanei juridice şi că deține informații adecvate.
Adnotare:
Autor: Octavian Cazac
▮ Domeniul de aplicare
Dispozițiile acestui articol se aplică doar administratorului persoanei juridice de drept privat (SRL, SA, asociații obștești și altele determinate conform art. 175). El nu se aplică persoanelor juridice de drept public (autoritățile publice care au personalitate juridică, instituțiile publice și altele determinat conform art. 174 → adnotarea la art. 174). Aceasta rezultă din art. 174 alin. (4), conform căruia articolele 175-303 C. civ. nu se aplică persoanelor juridice de drept public. În plus, aceasta rezultă și din titlul §2 (Dispoziţii comune privind funcţionarea persoanelor juridice de drept privat), în care se cuprind art. 185-203 C. civ.
Adnotare:
Autor: Mihai Triboi
Publicat: 6 august 2020
Originea reglementării: Secțiunea 174 din Legea engleză a companiilor 2006 (UK Companies Act 2006)
▮ I. Scopul articolului
1. Articolul analizat are un dublu scop: (i) de a institui în sarcina administratorului persoanei juridice de drept privat un prag minim de competență și diligență la luarea deciziilor de afaceri și (ii) instituirea unei protecții juridice pentru administratori împotriva răspunderii juridice excesive pentru orice decizie de afaceri care ulterior se dovedește a fi prejudiciabilă. În primul caz, legiuitorul instituie un standard de conduită pentru administrator, iar în cel de-al doilea caz, o regulă potrivit căreia administratorul nu poate fi tras la răspundere civilă dacă acțiunile sale sunt în limita standardului de conduită.
▮ II. Subiecții obligației
1. Cine datorează obligația?
2. Debitor al obligației de competență și diligență este administratorul (v. art. 177 alin.(2)) persoanei juridice de drept privat (v. art. 173). În dreptul anglo-saxon administratorul este denumit „director”, ceea este uneori preluat în doctrina română ca răspundere a directorilor (eng. – „director liability”). Este indiferent că persoana juridică pentru care acționează administratorul vizat este cu scop lucrativ (o societate comercială, o cooperativă, o altă întreprindere) sau cu scop nelucrativ (asociații (obștești, politice, religioase, fundații etc.). Deși în această adnotare am putea să ne referim la o „societate”, trimitere trebuie înțeleasă ca una făcut la orice persoană juridică de drept privat, dacă contextul nu sugerează altceva.
Referitor la sfera persoanelor cărora le incumbă obligația de competență și diligență față de societate se impun careva precizări: datorează persoanei juridice de a fi competent și diligent conducătorii care nu au calitatea de administratori? Datorează salariații obligația analizată față de persoana juridică? Poate fi tras la răspundere administratorul de fapt pentru încălcarea obligației de competență și diligență? Dar fostul administrator?
3. În primul caz, pot fi situații în care administratorul deleghează careva atribuții unei persoane. În practică se întâlnesc cazuri când administratorul numește un „manager”, care nu este administrator, pentru gestiunea unor acte nesemnificative zilnice ale societății. Pentru a da un răspuns, să analizăm statutul acestui director (neexecutiv) în cadrul persoanei juridice. Nefiind parte din organul executiv al societății, o astfel de persoană este considerată un salariat a cărei atribuții de serviciu sunt unele atribuții delegate de la administrator (prin ordin, procură etc.).
4. În doctrina românească operează cu conceptul de răspundere de garanție, care constă în răspunderea pentru prejudiciile cauzate de personalul salariat în cazurile în care faptele prejudiciabile au putut fi evitate datorită executării corespunzătoare de către administratori a obligației de supraveghere [Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Gheorghe Piperea. Legea societăților, comentariu pe articole. Ediția a V-a, București, C.H. Beck, 2013, p. 531]. În Federația Rusă, Hotărârea Plenului Curții Supreme de Arbitraj nr. 62 [Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62 “О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица“] a consacrat principiul respondent superior (răspunde superiorul sau cel care controlează), care constă, ca regulă generală, răspunderea administratorului pentru acțiunile culpabile ale salariaților sau persoanelor delegate cu funcții administrative, directori, agenți comerciali etc. În Republica Moldova, la fel ca și în România și Federația Rusă, este reglementată expres răspunderea de garanție la art. 194 alin. (2), care prevede că [a]dministratorul răspunde față de persoana juridică pentru prejudiciul cauzat prin actele îndeplinite de salariați cînd prejudiciul nu s-ar fi produs dacă el ar fi exercitat supravegherea impusă de obligațiile funcției sale.
5. Privind răspunderea pentru fapta predecesorului imediat, la fel s-a instituit o răspundere de garanție. În această concepție, dacă la intrarea sa în funcție, administratorul constată că predecesorul (predecesorii) său imediat a săvârșit anumite fapte păgubitoare pentru societate, el are obligația să aducă la cunoștință cele constatate persoanelor însărcinate cu controlul gestiunii societății. Dacă nu își îndeplinește această obligație, el va răspunde solidar cu administratorul care l-a precedat pentru prejudiciul cauzat de aceasta societății. Astfel, art. 194 alin. (3) prevede: Administratorul este solidar răspunzător cu predecesorul său imediat dacă, avînd cunoștință de încălcările săvîrșite de acesta din urmă, nu le comunică cenzorului sau, după caz, auditorului intern.
6. În ce ține de răspunderea administratorului de fapt, menționăm art. 197 alin. (3), care prevede că [a]dministratorului de fapt îi revin, în raport cu persoana juridică, obligațiile prevăzute la art. 186-189 și 191, care se aplică în mod corespunzător.
2. Cui datorează administratorul obligația de competență și diligență?
7. Acest aspect este important de clarificat din punct de vedere practic pentru a determina cine are dreptul la acțiune civilă în sens procesual împotriva administratorului și în interesele cui.
Codul civil al Republicii Moldova prevede expres dreptul membrului persoanei juridice de a înainta acțiunea pe cale oblică, în caz dacă persoana juridică nu a înaintat-o în termen de 3 luni de la data când membrul a depus la persoana juridică o cerere de tragere la răspundere a administratorului (art. 195).
8. În jurisprudența CtEDO, în cauza Albert și alții vs. Ungariei (hotărârea Marei Camere din 7 iulie 2020, cererea nr. 5294/14), Curtea a dat careva aprecieri circumstanțelor când membrii unei societăți pot sesiza Curtea în interesele societății și în propriul interes. Curtea distinge între acte care încalcă drepturile societății și acte care încalcă drepturile membrilor societății, citând un caz al Curții Internaționale de Justiție [Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, hotărârea din 5 februarie 1970]. Având la bază principiul separației patrimoniului societar de cel al asociaților, se consideră că orice daună adusă intereselor societății acordă dreptul la acțiune doar societății, chiar dacă indirect sunt afectate și interesele personale ale asociaților.
Cu toate acestea, dacă persoana juridică neglijează să acționeze, membrii persoanei juridice au la dispoziție un alt mecanism juridic de a-și apăra interesele – acțiunea oblică corporativă prevăzută de către art. 195.
▮ III. Standardul unui “bun administrator”
9. Obligația de competență și diligență în luarea deciziilor de afaceri stabilește un standard de conduită la nivelul unui bun administrator.
În doctrina rusească [Степанов Д.И., Михальчук Ю.С., Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике, Статут 2018. Pag. 84.], se menționează că standardul de conduită în acest caz este unul minim necesar și se rezumă la un administrator de competență medie. Administratorul nu ar trebui să acționeze nici chiar la nivelul unei simple persoane care nu este familiarizată cu domeniul în care activează, dar nici nu se cere ca acesta să acționeze la nivelul unui profesionist care cunoaște toate subtilitățile activității persoanei juridice administrate. Cu alte cuvinte, administratorul trebuie să fie un bonus pater familias.
10. În jurisprudența Federației Ruse se întâlnesc următoarele cazuri de încălcare a obligației de competență:
1. În cazul în care administratorul transferă mijloace bănești în contul unei alte societăți, fără a avea un contract încheiat cu societatea dată. Cel mai des sunt cazurile când administratorul transferă banii către așa-numitele societăți fictive, create „pentru o singură zi” sau societăți anonime. [Decizia nr. A43-1396/2013 АС ВВО din 18 decembrie 2014. În Степанов Д.И. , Михальчук Ю.С., op. cit., p. 18.]
Cazul dat ridică mai multe întrebări practice: ar putea administratorul să invoce în apărare faptul că persoana juridică nu a încercat să întoarcă banii transferați utilizând alte remedii juridice, spre exemplu îmbogățirea nejustificată? Sau, în caz dacă persoana juridică a întors banii pierduți, mai este administratorul responsabil de prejudiciul cauzat? Pentru a doua întrebare răspunsul este evident: în lipsa unui prejudiciu, administratorul nu poate fi ținut la despăgubiri. Dacă persoana juridică și-a întors toți banii pe care i-a pierdut din cauza acțiunilor culpabile ale administratorului, nu mai există prejudiciul, fapt ce exclude posibilitatea de a trage la răspundere.
Prima întrebare este mai complicată. Se aplică oare subsidiar măsurile de tragere la răspundere a administratorului sau persoana juridică are un drept de opțiune: să urmărească banii de la cel care i-a primit sau să le urmărească de la administrator? În pct. 8 din Hotărârea Plenului Curții Supreme de Arbitraj din Federația Rusă nr. 62 se prevede că:
admiterea acțiunii de tragere la răspundere a administratorului nu este condiționată de faptul dacă persoana juridică are posibilitatea de reparare a prejudiciului cauzat de acesta folosind alte metode de apărare, ca exemplu acțiunea în nulitate a actului juridic, acțiunea în revendicare, acțiunea în restituirea îmbogățirii nejustificate, cât și dacă a fost sau nu admisă o astfel de acțiune într-un proces judiciar. Însă, în caz dacă persoana juridică și-a reparat prejudiciul integral prin intermediul unei astfel de acțiuni judiciare, acțiunea de tragere la răspundere a administratorului trebuie respinsă.
11. În Republica Moldova nu putem considera că persoana juridică are un drept de opțiune absolut în acest sens. Un principiu important al remediului juridic de reparare a prejudiciului în raporturile obligaționale, consacrat la art. 939 (obligația de a reduce prejudiciul) ar împiedica dreptul la despăgubiri al persoanei juridice care a avut posibilitatea de a recupera prejudiciul în mod rezonabil, însă a neglijat de această posibilitate. Conform regulii generale actori incumbit probatio (art. 118 CPC), administratorului îi revine sarcina să demonstreze că persoana juridică nu a întreprins măsuri rezonabile pentru a reduce prejudiciul.
2. Un alt caz des întâlnit este situația semnării unui contract de locațiune prin care societatea ia în locațiune un bun la o chirie mai mare decât cea de piață. Astfel, administratorul se consideră că și-a încălcat obligația de competență și diligență prin faptul că nu s-a informat suficient privind prețurile de piață. Persoana juridică poate pretinde repararea prejudiciului doar în mărimea excedentului, adică diferența dintre prețul contractual și cel de piață [Decizia nr. A79-3120/2016 АС ВВО din 12 martie 2018. În Степанов Д.И., Михальчук Ю.С., op. cit., p. 22].
3. Un alt caz de rezonanță a fost când administratorul nu a asigurat achitarea de către societate (beneficiar) retribuția pentru careva lucrări, fără a avea pretenții întemeiate privind calitatea lucrărilor și dispunând de resurse financiare suficiente pe cont pentru achitare. Astfel, administratorul, fiind recunoscut de rea-credință, a fost obligat la repararea prejudiciului cauzat societății în mărimea penalității pe care persoana juridică a fost ținută să o plătească antreprenorului [Hotărârea nr 14464/2017 АС СПб и ЛО din 21 iulie 2017. În Степанов Д.И., Михальчук Ю.С., op. cit., p. 26]. La fel, administratorul nu își execută obligația de competență și diligență în cazul în care societatea are mai multe datorii și acesta nu le-a achitat după prioritate. Datoria cu o rată mai mare a dobânzii trebuie achitată prioritar. Mărimea prejudiciului este egală cu dobândă/penalitatea acumulată pentru neachitarea datoriei. [Decizia nr. A60-19440/2015 АС УО din 13 iunie 2017. În Степанов Д.И., Михальчук Ю.С., op. cit., p. 26].
12. Se mai menționează un exemplu des întâlnit în practică când administratorul ia o decizie prejudiciabilă, fără a respecta procedurile interne ce preced luarea unei astfel de decizii, ca exemplu, consultarea departamentului juridic sau financiar-contabil. Se consideră că un bun administrator cunoaște statutul și regulamentele interne de activitate care instituie aceste proceduri, iar încălcarea lor este inadmisibilă.
13. În România, prof. Lucian Bercea menționează faptul că administratorul societății nu ar trebui să se ridice la standardul diligenței și prudenței absolute [Lucian Bercea, Regula judecății de afaceri: despre noul regim al răspunderii administratorilor societății pe acțiuni. În: Pandectele Române nr. 8/2007, p. 29.]. Ca criterii de definire a standardului bunului administrator, doctrinarul român consideră că administratorul trebuie să acționeze cu bună-credință, în urma unei judecăți oneste și informate, urmărind scopul social, cu loialitate și exercitându-și puterile de administrare în interesul societății. Administratorul trebuie să se informeze adecvat, dar nu exhaustiv. Informarea prealabilă luării deciziei trebuie să fie suficientă față de circumstanțele afacerii, adică să fie completă relativ, iar nu absolut. Astfel informat, administratorul trebuie să ia cu bună-credință decizia pe care o consideră cea mai bună pentru societate.
14. În Republica Moldova, un caz de jurisprudență bazat pe legislația de până la 1 martie 2019, ridică problema răspunderii administratorului pentru încălcarea obligației de a acționa competent este Bemol Retail împotriva Thomas Moser și Alei Aydov [Colegiul civil, comercial și contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție. Încheiere la dosarul nr. 2ra-647/19 din 27 martie 2019]. În cazul dat, s-a menționat că:
în urma controlului efectuat de colaboratorii ANRE au fost depistate un șir de abateri, care au influențat esențial rezultatul activității de comercializare a produselor petroliere ale companiei, inclusiv: sustragerea mijloacelor financiare disponibile cu acordarea împrumuturilor, preponderent fără dobânzi, sponsorizări și alte beneficii financiare în folosul unor terțe persoane, ceea ce a determinat contractarea unor împrumuturi care au generat cheltuieli suplimentare și ineficiente pentru dobânzi, comisioane și alte cheltuieli operaționale; pierderi/cheltuieli exagerate pentru închirierea benzinăriilor; pierderi din activitatea spălătoriilor auto; cheltuieli exagerate pentru personalul societății, în comparație cu alți agenți economici care operează pe piața petrolieră; cheltuieli excesive pentru deplasări, etc.
La fel, în urma efectuării unui audit de către o instituție independentă, au fost identificate o serie de situații cu efect advers asupra profitabilității companiei generat de managementul ineficient, controale interne necorespunzătoare și de lipsa unei planificări strategice pe termen lung. Adițional, organele fiscale au efectuat controlul fiscal al activității ÎCS „Bemol Retail” SRL pentru perioada anilor 2011-2014, în urma căruia a fost întocmit actul de control fiscal din 30 octombrie 2015, în care au fost indicate încălcări ale legislației fiscale naționale, pierderi/prejudicii rezultate din administrarea defectuoasă a societății de către pârâtul Thomas Moser.
Instanța de fond, prin hotărârea din 10 aprilie 2018 a admis parțial acțiunea depusă de către ÎCS „Bemol Retail” SRL și au fost încasate în beneficiul ÎCS „Bemol Retail” SRL prejudiciile cauzate prin fraude și administrare ineficientă. Curtea de Apel a menținut hotărârea primei instanței. La fel și CSJ a respins cererea de recurs, însă pe motive de procedură.
Acțiunea civilă a fost întemeiată în baza prevederilor art. 72 din Legea privind societățile cu răspundere limitată. În reglementarea art. 72 alin. (5) din legea menționată se prevede că „[î]n exercitarea atribuțiilor sale, administratorul va da dovadă de diligență şi loialitate”. Reclamanții au întemeiat pretențiile sale și în baza art. 1030 și 1035 C. civ. (în redacția de până la 1 martie 2019) care prevăd expres obligațiile legale ale mandatarului de a gestiona ÎCS ,,Bemol Retail” SRL cu prudență și diligență și de a evita apariția conflictelor între interesele sale personale și interesele societății.
2. Standardul unui bun administrator al societăților necomerciale
15. Prevederile privind obligația de competență și diligență formează modelul de comportament pentru administratorii atât ai societăților comerciale, cât și pentru organele de conducere a societăților necomerciale (cu scop nelucrativ). În SUA, se constată că administratorii societăților cu scop nelucrativ sunt rar trași la răspundere patrimonială pentru încălcarea obligațiilor sale fiduciare [James J. Fishman. Standards of Conduct for Directors of Nonprofit Corporations. În Pace Law Review Vol. 7:389, p. 395]. Aceasta datorită naturii pro bono publico a activității administratorilor organizațiilor necomerciale. Se consideră că voluntariatul ca fenomen social util trebuie încurajat prin toate metodele posibile, inclusiv și prin limitarea unei eventuale acțiuni de tragere la răspundere a celor implicați în această activitate. Prin urmare, considerentul de obținere a profitului (maximalizarea valorii pentru acționari — maximize shareholder value) reculează în persoanele juridice cu scop lucrativ. Dar nevoia de a nu suporta prejudicii subzistă. Însă, în cazul societăților necomerciale cu o structură mai complexă sau în care se gestionează bunuri de valoare poate fi aplicabil standardul societăților comerciale. Ca exemplu ar fi activitatea consiliului de administrație și a președintelui asociației de coproprietari în condominiu. Datorită specificului activității acestuia, cu toate că scopul asociației este nelucrativ, acesta are în administrarea sa un patrimoniu care trebuie gestionat eficient. Deseori se întâmplă ca din cauza lipsei de atitudine serioasă sau necompetenței administratorului unei asemenea asociații, sunt cauzate prejudicii și proprietarilor unităților în condominiu, care sunt chemați să acopere cheltuielile suportate pentru a asigura funcționarea normală în continuare a condominiului. Tragerea la răspundere pentru încălcarea obligației de competență și diligență ar fi un remediu pentru soluționarea acestei probleme.
▮ III. Regula judecății de afaceri
1. Introducere
16. Un aspect important al obligației de competență și diligență este regula judecății de afaceri (eng. Business Judgment Rule — în continuare BJR). BJR este o regulă importată din sistemele de common law, prin intermediul principiilor guvernanței corporative, având de la origini rațiunea de a proteja rolul central al administratorilor în procesul decizional al societăților comerciale, respectiv, pentru a încuraja administratorii să își asume riscuri în îndeplinirea mandatului și pentru a evita amestecul în deciziile de afaceri [Lucian Bercea. Noi standarde de comportament în afaceri? Business judgment rule și răspunderea administratorilor pentru insolvența societăților comerciale. În Curierul Judiciar, 2014, p. 412-417.]. BJR reprezintă un scut de protecție împotriva acțiunii de tragere la răspundere a administratorilor pentru încălcarea obligație de competență și diligență, cu condiția că aceștia au acționat ca un bun administrator.
17. Dispoziții privind necesitatea reglementării BJR le găsim și în Carta Albă a Guvernării Corporative în Europa de sud-est, elaborată sub egida Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (O.C.D.E.) [White Paper on Corporate Governance in South East Europe]. Astfel, potrivit pct. 250 din actul menționat,
[…] noțiunea de judecată de afaceri sau o altă noțiune asemănătoare în sistemele de drept respective ar trebui introdusă pentru a proteja membrii organelor executive (board of directors) de a fi ținuți i răspunzători pentru deciziile greșite.
[…]regula are ca scop de a da administratorilor și managementului de vârf (senior management) o mare putere de decizie asupra afacerilor societății. Aceștia nu vor fi ținuți responsabili pentru consecințele deciziilor lor, chiar și pentru greșeli evidente, cu anumite excepții. Aceste excepții includ frauda, conflicte de interese, acțiunea în detrimentul intereselor societății sau faptul de a se eschiva de la obligațiile fundamentale (neparticiparea la ședințe, luare de decizii importante fără a se informa în prealabil).
Vedeți această discuție în 15 octombrie 2019 dintre Nicolae Eșanu, ex-secretar de stat Ministrul Justiției, Oleg Efrim, av. și Octavian Cazac, av. dr. privitor la business judgment rule.
2. Fundamentul regulii
18. Rațiunea regulii poate fi explicată prin următoarele argumente:
(1) Analiza ex post a deciziilor de afaceri descurajează administratorii în asumarea de riscuri. În afaceri, veniturile obținute de către administrator sunt efectul direct al riscurilor asumate de către executiv. Odată ce administratorul va fi supus controlului judiciar pentru deciziile sale, acesta va deveni mai reticent în asumarea riscurilor. Se consideră că deciziile de afaceri rareori privesc chestiuni simple alb sau negru, ci mai degrabă scenarii complexe cu o multitudine de soluții alternative. Astfel, chiar și cu prudența unui bun administrator, administratorul poate selecta o soluție care se adeverește a fi prejudiciabilă [Stephen M. Bainbridge, op. cit., p. 86].
Pe lângă aceasta, examinarea ulterioară a deciziilor pot fi alterate de distorsiuni cognitive, cum ar fi eroarea privirii retrospective (hindsight bias). În situația dată, judecătorii cunoscând consecințele negative survenite din cauza deciziei de afaceri, privind retrospectiv, sunt predispuși de a considera cu o probabilitate mare survenirea acestora.
(2) Judecătorii nu sunt experți în afaceri. Tradițional se menționează despre decizia Dodge v. Ford Motor Co. a Curții Supreme din Michigan la care s-a invocat BJR pentru a nu supune analizei decizia lui Henry Ford de a mări capacitatea de producție a companiei. În susținerea invocării regulii, Curtea a notat: “The judges are not business experts.” [în eng. — Judecătorii nu sunt experți în afaceri.]
19. Curentul behaviorismului economic relatează că limitările cognitive umane duc adesea la decizii care nu reușesc să maximizeze utilitatea. Aceste limitări sunt incluse în conceptul de „raționalitate limitată” care descrie limitele inerente capacității celor care iau decizii de a colecta și prelucra informații. Efectul acestui concept constă în repartizarea eficientă a resurselor cognitive pentru lucrurile cunoscute și minimalizare eforturilor în fața lucrurilor complexe și ambigue. Cu alte cuvinte, oamenii nu depun eforturi considerabile cognitive pentru lucrurile necunoscute, și respectiv, nu pot fi raționali în abordarea lor.
Un impact deosebit are și Efectul Dunning Kruger, care este o eroare de apreciere în care persoanele care nu au competență într-un domeniu anume apreciază eronat competența lor ca fiind mult mai mare decât este în realitate. Acest comportament se datorează incapacității persoanelor respective de a-şi recunoaşte nivelul lor, tocmai din cauza lipsei lor de cunoştințe în domeniu.
Cel mai des judecătorii sunt actori exclusiv ai sectorului justiției, neavând tangențe cu lumea afacerilor. Mai mult ca atât, fiecare afacere este diferită în felul său, fapt ce face imposibil de a cunoaște particularitățile fiecărei în parte. În acest context, se susține ideea că membrii organului superior ar prefera să își asume riscul luării unei decizii greșite de către un administrator, iar nu să suporte riscul unei erori judiciare.
3. Condiții aplicării BJR
20. Aplicabilitatea BJR într-un proces de tragere la răspundere a administratorului cere întrunirea anumitor condiții:
a) Administratorul să fi luat o decizie în exercitarea mandatului
21. Spre deosebire de Codul civil din Republica Moldova, art. 1441 din Legea societăților a României, la alin. (3) defineşte decizia de afaceri ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății. În Republica Moldova, art. 177 C. civ. prevede că persoana juridică, își exercită, de la data constituirii, drepturile și obligațiile prin administrator. Astfel, decizia de afacere poate fi orice acțiune sau inacțiune ale administratorului în exercitarea capacității de exercițiu a persoanei juridice. În doctrină se menționează că regula nu se extinde la cazurile în care s-a omis a se lua o decizie de afaceri, căci acest fapt ar echivala cu a exonera de răspundere administratorul rămas în pasivitate. Or, rămânerea în pasivitate în momentul în care circumstanțele afacerii impuneau luarea unei decizii (adică neimplicarea administratorului în gestiunea societății) este considerată a constitui o încălcare indiscutabilă a obligațiilor de prudență și de diligență, pe care regula judecății de afaceri nu o poate surmonta, întrucât, într-adevăr, obligația elementară a administratorului este de a acționa atunci când este necesară adoptarea unei decizii.
b) Condiția cu privire la loialitate și bună-credință
22. Deși s-a menționat că regula ocrotește în primul rând administratorul prudent și diligent, judecătorul mai întâi de toate trebuie să se asigure că decizia nu este viciată de conflict de interese. Considerăm că odată ce regula nu se aplică pentru acțiunile prejudiciabile din culpă gravă, a fortiori regula nu operează nici pentru cauzele de intenție, adică în cazul încălcării obligației de loialitate.
c) Decizia trebuie să corespundă interesului persoanei juridice
23. Astfel, conform art. 186 C. civ., administratorul trebuie să acționeze în modul în care el consideră, cu bună-credință, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile persoanei juridice, ținându-se cont în special de:
a) consecințele probabile pe termen lung ale modului în care acționează;
b) interesele salariaților persoanei juridice;
c) necesitatea de a încuraja raporturile persoanei juridice cu furnizorii, clienții şi alți cocontractanți;
d) impactul activității persoanei juridice asupra comunității şi mediului înconjurător;
e) dezideratul de a menține o reputație că persoana juridică activează conform unor standarde înalte în domeniul său de activitate; necesitatea de a trata în mod echitabil membrii persoanei juridice;
f) necesitatea de a trata în mod echitabil membrii persoanei juridice.
d) Condiția cu privire la luarea unei decizii informate
24. Așa cum s-a menționat, un bun administrator este un administrator informat. Cel mai des obligația de competență și diligență este evaluată în baza informațiilor de care dispunea administratorul pentru luarea deciziei sau de care ar trebui să dispună în condiții similare ale deciziei și activității companiei. Se recomandă ca administratorii să păstreze materiale probatorii privind informarea adecvată după luarea decizie de afaceri (extrase, solicitări de expertize, etc.). Informarea trebuie să fie suficientă în dependență de circumstanțele fiecărui caz. Respectiv, nu se cere o informare absolută, ori nu întotdeauna circumstanțele luării unei decizii permite o informare exhaustivă privind decizia luată.
4. Prezumția de bună judecată și sarcina probațiunii
25. În sistemul de common law, de unde își are originea BJR, regula reprezintă o prezumție simplă și relativă care protejează administratorii de răspunderea personală și nu permite ca procesul decizional să fie afectat de controlul judiciar. Prezumția presupune că administratorii nu și-au încălcat obligația de competență și diligență și că aceștia își îndeplinesc funcțiile manageriale cu bună-credință, în interesul persoanei juridice și în baza unei informări adecvate.
26. Spre deosebire de modelul american, în Germania Legea privind societățile pe acțiuni conține prezumția că administratorii au încălcat obligația de competență și că acestora le revine sarcina probării că au acționat cu competență și diligență. Precizăm că nu toate statele europene au preluat inversarea sarcinii probațiunii ca în cazul Germaniei. Multe state au păstrat sarcina probațiunii conform modelului american, cum ar fi în Danemarca, Finlanda, Suedia, etc. [Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech, Edmund Philipp Schuster. Study on Directors’ Duties and Liability, Department of Law, London School of Economics, 2013].
27. În sistemul procesual român, într-o eventuală acțiune în răspundere, administratorul este cel care trebuie să le opună reclamanților apărările rezultând din aplicarea regulii judecății de afaceri. Acesta trebuie să probeze că a acționat în mod informat și în considerarea interesului social. Prin urmare, regula nu presupune, pentru administrator, invocarea unei prezumții în apărare, care să fie răsturnată eventual de persoana juridică reclamantă, ci probarea activă a întrunirii elementelor constitutive ale regulii [Lucian Bercea. Regula judecății de afaceri…, op. cit., p. 38].
În Republica Moldova, odată cu modernizarea Codului civil și reglementarea obligației de competență și diligență, s-a prevăzut că administratorului îi revine sarcina să demonstreze că a acționat cu competență și diligență (art. 193 alin. (4) C. civ.).
28. De menționat că multe state permit excepții sau calificări speciale ale prezumției în dependență de circumstanțe particulare ale cazului [Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech, Edmund Philipp Schuster, op. cit., p. 115.].
Ca exemplu, în Germania pe cale jurisprudențială s-a format regula că în cazul în care acțiunea de tragere la răspundere este adresată unui fost administrator, cum se întâmplă în majoritatea cazurilor, prezumția împotriva administratorului nu operează atâta timp cât acesta nu are acces la documentele ce pot fi în favoarea lui [M.Foerster, ‘Beweislastverteilung und Einsichtsrecht bei Inanspruchnahme ausgeschiedener Organmitglieder’, Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht 2011, 221, 245–247. Citat în Paul Davies, Klaus J. Hopt. op. cit., p. 347].
29. Sintetizând cele arătate mai sus, considerăm că în Republica Moldova în cazul unei acțiuni de tragere la răspundere a administratorului pentru încălcarea obligației de competență și diligență, sarcina probațiunii va fi repartizată în felul următor:
(1) Persoana juridică reclamantă va proba elemente constitutive a răspunderii civile: (i) fapta exprimată sub forma unei decizii de afaceri; (ii) prejudiciul suferit; (iii) legătura cauzală dintre faptă și prejudiciu.
(2) Conform alin. (4) art. 193 C. civ., administratorul va demonstra că a acționat cu competență și diligență. Acesta va proba că a acționat în interesul persoanei juridice și că a deținut informații adecvate deciziei luate. Dacă probele sunt admisibile pentru stabilirea condițiilor de aplicare a regulii judecății de afaceri, instanța nu va examina decizia de afaceri ex post. Dacă administratorul nu reușește să probeze, instanța va analiza decizia de afacere și va trage la răspundere administratorul pentru încălcarea obligației sale.
30. Efectul principal al BJR constă în protecția administratorului, care nu va răspunde pentru simplul fapt al luării unei decizii greșite prejudiciabile pentru societate, dacă a deliberat și decis pe baza unor informații adecvate, cu bună-credință și fiind în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul persoanei juridice. Astfel, administratorului i se acordă o marjă de acțiune considerabilă pentru a fi liber în acțiunile sale.
Mod de citare recomandat:
Mihai Triboi, Adnotare la art. 187 [online]. Codul civil Adnotat [citat 22.12.2024]. Disponibil: animus.md/adnotari/187/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.