Articolul 904. Justificarea datorită unui impediment

(1) Neexecutarea obligaţiei debitorului este justificată dacă ea se datorează unui impediment în afara controlului debitorului şi dacă debitorului nu i se putea cere în mod rezonabil să evite sau să depăşească impedimentul ori consecinţele acestuia.
(2) În cazul în care obligaţia a apărut dintr-un contract sau alt act juridic, neexecutarea nu este justificată dacă debitorul ar fi putut în mod rezonabil să ia în considerare impedimentul la data încheierii.
(3) În cazul în care impedimentul justificator este doar temporar, justificarea produce efecte pe durata existenţei impedimentului. Totuşi, dacă întîrzierea capătă trăsăturile neexecutării esenţiale, creditorul poate să recurgă la mijloacele juridice de apărare întemeiate pe o asemenea neexecutare.
(4) În cazul în care impedimentul justificator este permanent, obligaţia se stinge. Obligaţia corelativă de asemenea se stinge. În cazul obligaţiilor contractuale, efectele restitutive ale acestei stingeri sînt reglementate prin dispoziţiile art.926-932, care se aplică în mod corespunzător.
(5) Debitorul are obligaţia de a asigura ca creditorul să primească o notificare despre impediment şi efectele lui asupra capacităţii de a executa, într-un termen rezonabil după ce debitorul a cunoscut sau trebuia să cunoască aceste circumstanţe. Creditorul are dreptul la despăgubiri pentru orice prejudiciu rezultat din neprimirea respectivei notificări.
(6) Impedimentul justificator nu exonerează debitorul de plata despăgubirilor dacă impedimentul a apărut după neexecutarea obligaţiei, cu excepţia cazului cînd creditorul nu ar fi putut, oricum, din cauza impedimentului, să beneficieze de executarea obligaţiei.

---

Adnotare:
Autor: Octavian Cazac
Publicat: 29 iunie 2020 | Actualizat: 23 martie 2021
Originea reglementării: Art.  III.–3:104 DCFR; art. 7.1.7 Principiile UNIDROIT

Cuprins

I. Scopul articolului
II. Origini
III. Noțiune
IV. Condițiile cerute de la evenimentul justificator
Covid-19
V. Aplicații concrete
VI. Efectele impedimentului
VII. Clauze care modifică art. 904 Cod civil (clauza de forță majoră)
VIII. Aspecte de probațiune în caz de litigii
IX. Concluzii

▮ I. Scopul articolului

1. Contractul este mecanismul juridic prin care bunurile circulă și serviciile sunt prestate în cadrul unei economii.  Fiecare contract este o piesă mică dintr-un puzzle mare, o strategie de afaceri a întreprinderii.  Pe lângă funcția strict juridică, de a fi o sursă de obligații, care pot fi constrânse, la nevoie, prin recurgerea la instanța de judecată sau la arbitraj, contractul este, din punct de vedere psihologic și economic, un plan de activitate.  Întreprinderile au nevoie de certitudine că li se vor livra bunurile ori li se vor presta serviciile pe care le așteaptă, sau că ele vor fi plătite la timp pentru bunurile sau serviciile lor.  Atunci când planifică, părțile contractante conștientizează riscurile și iau măsuri pentru a le diminua: fie se asigură că activitatea proprie este bine organizată pentru a asigura controlul calității; fie transferă riscul celeilalte părți contractante prin clauze contractuale; fie contractează o poliță de asigurare prin care o societate de asigurări preia riscul contra unei prime de asigurare.

Însă în pofida planificării meticuloase, contractele pot fi expuse la imprevizibil și insurmontabil, care, fie (i) împiedică una dintre părți să execute obligația sa din contract, fie (ii) o face mult mai dificilă ori costisitoare.

2. Dreptul civil al R. Moldova răspunde la aceste două imprevizibilități cu două instituții juridice: (i) exonerarea de obligația reparării prejudiciului suferit de cealaltă parte, prin justificarea neexecutării din cauza unui impediment (instituție cunoscută pentru mulți ca „forță majoră”) conform art. 904 C. civ.; și (ii) ajustarea ori rezoluțiunea contractului din cauza că contractul a devenit deosebit de împovărător, prin instituția impreviziunii (hardship) conform art. 1083.

▮ II. Origini

3. Sistemele de drept privat ale altor jurisdicții folosesc noțiuni consacrate pentru a desemna impedimentul în afara controlului părții contractante, cum ar fi „force majeure” în dreptul francez, „frustration of contract” în dreptul anglo-american, „höhere Gewalt” sau „Unmöglichkeit” în dreptul german, „непреодолимая сила” în dreptul rusesc.  Totuși, conținutul acestor termeni este foarte diferit.  Consensul internațional a fost realizat în art. 79 din Convenția ONU din 1980 privind contractele de vânzare internațională de mărfuri (CVIM) [pentru o tratare de autoritate a art. 79 CVIM, v. CISG-AC Opinion No. 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, Rapporteur: Professor Alejandro M. Garro, Columbia University School of Law, New York, N.Y., USA. Adopted by the CISG-AC at its 11th meeting in Wuhan, People’s Republic of China, on 12 October 2007], care reglementează impedimentul în afara controlului părții contractante.  Modelul dat a fost preluat de textele academice model, cum ar fi DCFR și Principiile UNIDROIT.  În final, aceeași poziție a fost preluată în Codul civil al R. Moldova (art. 904 prin Legea privind modernizarea Codului civil și modificarea unor acte legislative nr. 133 din 15 noiembrie 2018 (în continuare „Legea de modernizare”). Textul de lege anterior, abrogat la 1 martie 2019, dar încă aplicabil contractelor încheiate până la 1 martie 2019, era prevăzut de art. 606.  Însă forța majoră nu era unica cauză de exonerare de răspundere în raporturile contractuale.  Or, art. ex-602 din Codul civil prevedea că răspunderea contractuală era angajată doar dacă parte contractantă a comis neexecutarea obligației contractuale „cu vinovăție”.  Prin urmare, dacă ea demonstra lipsa vinovăției sale în neexecutare, ea era exonerată de răspundere.  Această abordare reflectă conceptul de răspundere subiectivă.  Noua reglementare în Codul civil, în vigoare din 1 martie 2019, trece la conceptul răspunderii obiective, în sensul că legea nu cere să se verifice dacă partea contractantă și-a încălcat obligația cu vinovăție sau fără vinovăție, iar cauzele de exonerare de răspundere (numite „justificare”) sunt prevăzute limitativ în art. 903 Cod civil.

4. Textul art. 904 C. civ. este o adoptare ad literam a textului art. III.–3:104 DCFR (întitulat „Excuse due to an impediment” / „Exonération résultant d’un empêchement” / „Освобождение от ответственности в силу препятствия”) și corespunde cu art. 7.1.7 din Principiile UNIDROIT.  Cunoașterea originii reglementării ajută în interpretarea și aplicarea ei corectă.  Este greșit de a aplica instituția forței majore identic cum ea este înțeleasă, de exemplu, în dreptul românesc [v. art. 1.351 din Codul civil al României], unde condițiile cerute pentru o forță majoră este să fie extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil.  Și asta mai ales fiindcă sistemul de drept românesc continuă să facă distincție între impedimente de două intensități: forța majoră (vis major) și cazul fortuit (vis minor/casus).  Aceeași era situația și în sistemul francez, până când jurisprudența nu le-a echivalat [Fabrice Gréau, Force majeure, Rep. civ., 2017, nr. 5], în materie de răspundere contractuală, iar noua reglementare instituită în Franța prin Ordonanța din 10 februarie 2016, preia reglementarea DCFR etc.

5. Reforma dreptului contractelor din Franța a modificat substanțial conținutul vechiului art. 1148 Cod civil francez, devenit art. 1218 Cod civil francez, care nu mai face referință la cazul fortuit, chiar dacă expresia se regăsește în alte părți ale Codului civil francez.  Din 2016 el dispune că «il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur» („există forță majoră în materie contractuală dacă un eveniment care scapă controlului debitorului, care nu putea fi prevăzut în mod rezonabil la momentul încheierii contractului și efectele căruia nu puteau fi evitate prin măsuri potrivite, împiedică executarea obligației de către debitor”).

Prin urmare, este lesne să spunem că impedimentul justificator avut în vedere de art. 904 C. civ. corespunde, în linii mari, cu definiția și caracterizarea forței majore din Codul civil francez, dar nu coincide cu definiția și caracterizarea forței majore în dreptul românesc [pentru o chemare în dreptul românesc de a revedea această poziție, v. Gabriel Tita-Nicolescu, Propunere de lege ferenda privind unificarea noțiunilor de caz fortuit și forță majoră într-un singur concept. În: Revista Universul Juridic, nr. 10, octombrie 2016, p. 12-18].

▮ III. Noțiune

6. Tradițional, oamenii de afaceri, atunci că sunt bulversați de evenimente imprevizibile care perturbă planul contractual, invocă „circumstanțe de forță majoră” și au în vedere evenimente care îi depășesc.  Adeseori, însă, în ochii legii, evenimentul dat nu exonerează partea contractantă afectată de el, fiindcă nu întrunește toate cerințele legale prevăzute de art. 904.  De exemplu, în mod tradițional, doctrina și jurisprudența susține că un sechestru aplicat de un executor judecătoresc pe contul bancar al debitorului, care l-a împiedicat să facă o plată la termen, nu este o justificare (nu este o „forță majoră”), fiindcă evenimentul este în sfera de control a debitorului; sechestrul are la origine relația debitorului cu un reclamant și litigiul cu acel reclamant; pârâtul poate solicita revocarea sechestrului prin constituirea unei cauțiuni pe contul executorului judecătoresc sau ar putea suplini contul pentru ca pe el să se afle mijloace suplimentare atât pentru a satisface sechestrul cât și a-și onora obligațiile de plată pe măsură ce ele devine scadente.  Este deci o abordare obiectivă, egoistă…

Pentru a descrie acest eveniment, juriștii folosesc termeni cum ar fi „impediment”, „imposibilitate”, „forță majoră”, „caz fortuit”.  În dreptul civil francez, evoluția jurisprudenței a dus la absorbția cazului fortuit de către forță majoră, astăzi ele fiind tratate ca sinonime [Jérôme Julien, Chapitre 2142 – Causes exonératoires et force majeure. În: Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, Paris, 2018-2019, nr. 2142.11].

7. Art. 903 și 904 C. civ. introduc în dreptul privat conceptul de „impediment în afara controlului debitorului” cu funcția de „justificare a neexecutării obligației”, adică o împrejurare care exonerează debitorul de plata despăgubirilor pentru a repara prejudiciul suferit de către creditor din cauza neexecutării obligației (art. 901 alin.(2)).

Chiar și când există o „justificare” obligația se consideră „neexecutată”, iar creditorul poate recurge la alte remedii juridice în caz de neexecutare, cum ar fi suspendarea executării obligației corelative (e.g. cumpărătorul poate să suspende plata prețului scadent atâta timp cât vânzătorul nu livrează marfa justificat) sau rezoluțiunea raportului contractual (e.g. locatarul se poate elibera de raportul de locațiune și lua în chirie un bun similar de la alt locator).

8. Într-o abordare rigidă, forța majoră este arătată ca temei de stingere a obligației devenite imposibile [M. Faure-Abbad, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle (contribution à la théorie de l’inexécution du contrat), préf. Ph. Rémy, LGDJ, 2003, nr. 312.  Autoarea invocă faptul că obligația devenită imposibilă nu se poate considera neexecutată, fiindcă s-a stins (Idem, nr. 312), poziție care nu poate fi acceptată în textele europene model și în C. civ.].  Reglementările model și reglementarea R. Moldova este mai nuanțată și face distincție între un impediment permanent de executare a obligației (e.g. o bijuterie unică a fost distrusă) și impediment temporar de executare a obligației (e.g. producătorul de automobile întârzie producerea și livrarea din motivul unei greve la nivel național).

9. Noțiunea de „forță majoră” nu este folosită în noua reglementare a răspunderii delictuale (aplicabile, de exemplu, în caz de accidente), ci „eveniment anormal” în afara controlului persoanei (art. 2012).  Elementul care lipsește în materie de „eveniment anormal” este imprevizibilitatea.  Așadar, persoana responsabilă (de exemplu, o societate aeriană) este exonerată de răspundere delictuală față de rudele pasagerilor decedați într-un atac terorist, chiar dacă evenimentul era previzibil, dar anormal.  Faptul că securitatea la aeroport este așa de dură indică faptul că un atac terorist este previzibil și se iau măsuri rezonabile pentru excluderea sa.  Defecțiunea avionului însă sau o pană de sistem nu este un eveniment care cade sub incidența art. 2012, fiindcă se cuprinde în sfera de risc a societății de transport aerian.

În mod similar, proiectul de reformă a dreptului francez al responsabilității civile prevede un articol 1253 [«En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement échappant au contrôle du défendeur ou de la personne dont il doit répondre, et dont ceux-ci ne pouvaient éviter ni la réalisation ni les conséquences par des mesures appropriées». („În materie extracontractuală, forța majoră este evenimentul care scapă controlului pârâtului sau persoanei pentru care el răspunde, iar aceștia nu i-au putut evita nici realizarea și nici consecințele prin măsuri potrivite.”)]. Astfel, și aici se va consacra o diferență dintre forța majoră în materie contractuală și cea în materie delictuală [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.13].

Vezi video al seminarului de 3 ore 40 min desfășurat în 16 decembrie 2019 de către Octavian Cazac, av. dr. la tema „Impedimentul în afara controlului debitorului — justificare a neexecutării obligației (Forța majoră 2.0)”.

▮ IV. Condițiile cerute de la evenimentul justificator

10. Din conținutul art. 904 C. civ. se desprind următoarele condiții pe care un eveniment trebuie să le reunească pentru a justifica o neexecutare a unei obligații contractuale.

1. Evenimentul să fie un impediment pentru neexecutare

11. Justificarea se poate aplica oricărei obligații, inclusiv obligației pecuniare. Art. 904 nu se aplică doar obligațiilor contractuale, ci obligațiilor din orice sursă: contracte, delicte, îmbogățire nejustificată. De exemplu, în situația când un contract a fost anulat, iar vânzătorul trebuie să restituie prețul conform art. 1990, dacă vânzătorul nu îl restituie în termen, el trebuie să repare prejudiciul (inclusiv se aplică art. 942), cu excepția cazului când se poate prevala de dispozițiile art. 904.

Termenul „impediment” include eveniment de orice natură, cum ar fi fenomene ale naturii, acte de putere publică, acte ale terților.

Se poate de conceput că un impediment exista, fără ca părțile să o cunoască, la momentul încheierii contractului. De exemplu, părțile ar fi putut să semneze un contract de navlosire a unei nave care, fără știrea lor, imediat anterior s-a scufundat. Această situație nu este acoperită de prezentul articol, însă contractul ar putea fi anulabil pe baza dispozițiilor legale privind eroarea [DCFR, p. 783].

12. Termenul „impediment” este folosit intenționat pentru a conduce la o înțelegere restrânsă și obiectivă a justificării [Ingeborg Schwenzer, Comentariu (la Art. 79), 1133. În: Schwenzer CISG Commentary.  În același sens, a se vedea jurisprudența internațională pe CVIM (care este relevantă și pentru R. Moldova): hotărârea Curtea de Apel München din 5 martie 2008, CISG-online 1686 [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080305g1.html].

În cazul obligației de mijloace în sensul art. 780 alin.(2), în care debitorul este doar ținut la eforturi rezonabile (cum ar fi obligația de a consulta profesionist un client ori a fi prudent la elaborarea unui website sau a unui produs), teoria justificării de la neexecutare este mai puțin necesară.  În unele cazuri, debitorul va depune toate eforturile rezonabile, însă un impediment neprevăzut, în afara controlului debitorului, împiedică atingerea rezultatului. În acest caz, nu va exista neexecutare cu justificare; ci pur și simplu nu va exista o neexecutare. Totuși, pot exista și cazuri când un impediment împiedică debitorul de la întreprinderea eforturilor rezonabile și în acele cazuri se vor aplica dispozițiile prezentului articol [DCFR, p. 784].

13. Împrejurarea că evenimentul face executarea mai cheltuitoare nu este un impediment justificator în sensul art. 904.  El ar putea fi invocat pentru a cere adaptarea contractului și a distribui cheltuielile imprevizibile conform regulilor privind schimbarea excepțională a circumstanțelor (impreviziune, hardship) în condițiile art. 1083. Această schemă explică diferențele și asemănările dintre aceste două instituții conexe.

În această lecție online se face o privire comparativă între impedimentul în afara controlului (forța majoră) și schimbarea esențială a circumstanțelor (impreviziune):

14. În jurisprudența franceză s-au reținut mai multe soluții care clarifică termenul de impediment. Așadar, s-a decis că menținerea unei călătorii organizate era posibilă, în pofida tulburărilor în țara de destinație, situația ameliorându-se rapid, în timp ce legăturile aeriene și alte călătorii erau menținute [C. Cass. Civ. 1re, 20 janv. 1998, no 96-12.446, Bull. civ. I, nr. 20]; un distribuitor oficial de automobile, care nu putea invoca un eveniment inevitabil, cum ar fi o grevă la uzina producătorului ori a furnizorilor de piese, nu poate pretindă că automobilul nu a fost livrat din cauza unei forțe majore [Versailles, 22 sept. 2000, RJDA 2001, nr 16]; o grevă nu era insurmontabilă, deoarece ea a încetat cu o zi înainte de data stabilită pentru începutul călătoriei [Paris, 5 oct. 2001, no 2001/08497, D. 2001. IR 3174]; decesul unui actor în decursul turnării unui film nu este un caz de forță majoră care permite de a rezilia contractul cu partenerul său de scenă, fiindcă actorul decedat putea fi înlocuit [Soc. 12 févr. 2003, no 99-42.985, Bull. civ. V, no 50]; poluarea apei din cauza agriculturii intensive nu este invitabilă pentru distribuitorul unei rețele de apă [C. Cass. Civ. 1re, 30 mai 2006, no 03-16.335, Bull. civ. I, no 279;].

Aceeași jurisprudența franceză, pentru a constata caracterul inevitabil, aplică testul „dacă nu exista niciun alt mijloc de a executa obligația”.  Așadar, nedecolarea unui avion din cauza condițiilor climaterice nu este insurmontabilă pentru o agenție de turism, deoarece ea putea să transporte călătorii prin alt mijloc de transport, cum ar fi calea ferată, deși evenimentul era în Siberia (!) [C. Cass. Civ. 1re, 24 mars 1998, no 95-21.324, NP, RCA 1998, nr. 196].  Un transportator al căruia avion a suferit o avarie ar fi putut recurge la un substitut pentru a repatria pasagerii [Paris, 26 oct. 2000, no 1998/09795, RJDA 2001, nr. 313].

15. Sarcina probei, cu siguranță, revine debitorului care invocă forța majoră, chiar dacă nu se referă la propria activitate, ci cea a unui furnizor.  De exemplu, în jurisprudența franceză s-a reținut că imposibilitatea invocată de o societate de a onora un contract de furnizare nu este un caz de forță majoră, deoarece ea nu a demonstrat în ce mod neexecutarea săvârșită de furnizorul ei avea un caracter insurmontabil [C. Cass. Civ. 1re, 12 juill. 2001, no 99-18.231, Bull. civ. I, nr. 216].

16. Următoarea consecință este că debitorul care este ținut să predea un bun determinat generic nu se poate justifica cu neobținerea pe piață sau pierderea, în afara controlului său, a bunurilor respective.  Obiecția tradițională este că el putea să achiziționeze alte bunuri de același gen pentru a fi în poziția de a-și îndeplini obligația: regula genera non pereunt (bunurile de gen nu pier, nu dispar). Regula dată își are originea în dreptul privat roman și este astăzi stabilită de art. 879 C. civ.: „Dacă obiectul datorat este doar generic determinat, debitorul răspunde, atât cât este posibilă executarea din bunuri de acelaşi gen, pentru neexecutarea obligaţiei, chiar dacă neexecutarea este justificată”.

Bunăoară, un vânzător sau locator ținut să predea celeilalte părți contractante un bun de gen se poate justifica doar cu împrejurarea că bunurile date nu mai există în natură (toți cartofii din lume de acest fel au dispărut) sau că autoritatea publică le-a făcut inaccesibile (de exemplu, au fost puse reglementări valutare care interzic achiziționarea valutei în care urmează a fi efectuată plata ori, în general, bunurile au fost scoase din circuitul civil [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.53]).  În jurisprudența franceză s-a reținut că vânzătorii produselor agricole nu se pot justifica invocând o calamitate agricolă, cum ar fi o secetă excepțională, în măsura în care ei pot obține produsele agricole din altă parte pentru a onora contractul, chiar și din străinătate și chiar și la un preț mai mare [C. Cass. Com. 4 janv. 1980, no 78-13.904, Bull. civ. IV, no 6].

Prin urmare, natura bunurilor depinde mult de textul contractual și interpretarea sa.  Dacă contractul prevede livrarea a 5 tone de „roșii din soiul inima boului” vânzătorul nu se poate justifica cu împrejurarea că roșiile nu au crescut pe terenul său în cantitatea și de calitatea necesară din cauza unui îngheț excepțional ori a unei grindine excepționale.  În mod normal, seceta nu ar fi o justificare dacă ea putea fi evitată luând măsuri de irigare; ea constituie o justificare, dacă chiar și sursa de irigare (un lac sau fântână învecinată) a secat în mod excepțional (adică în mod normal ea nu seca).

Deci, părțile au definit bunurile determinate generic doar cu trimitere la soiul lor, ceea ce face posibil ca vânzătorul să cumpere din altă parte cele 5 tone pe care le-a promis.

Pe de altă parte, părțile pot restrânge definiția bunurilor determinate generic, stipulând că vânzătorul va livra 5 tone de „roșii din soiul inima boului pe de terenul său în preajma satului Nimereuca, r. Soroca” [numite și „roșii gigant” care sunt un soi semitârziu, de producție nedeterminată, fructele sunt de forma unei inimi de bivol, cărnoase de culoarea roza aproape fără semințe, potrivite pentru consum în stare proaspătă].  Dacă înghețul sau seceta lovesc roșiile de pe acest teren, vânzătorul poate invoca justificarea de la art. 904.  Or, roșiile de același soi, însă de pe alt teren, din R. Moldova sau din altă țară, nu mai întrunesc caracteristicile avute în vedere în contract.  Aceasta nu înseamnă încă faptul că obiectul contractului sunt bunuri individual determinate, în sensul art. 469 alin.(1), ci că părțile au definit în ce constă genul bunurilor determinate generic.  Cu titlu de comparație, un imobil, având o locație unică și suprafață unică, din start este un bun individual determinat.

Revenind însă la cazul roșiilor, cumpărătorul nu va mai putea invoca faptul că vânzătorul putea să evite efectele înghețului sau secetei, achiziționând roșii din soiul inima boului din altă locație, fiindcă acestea nu ar fi corespunde cu caracteristica cerută de contract și am fi în prezența unui viciu material în sensul art. 1117 alin.(2).  În special, aceste roșii ar fi un aliud, adică bunuri potrivite consumului însă care nu constituie obiectul promis, ci constituie un „alt bun” în sensul art. 1117 alin.(5).

Nu este relevant dacă cumpărătorul declară că el acceptă roșii de pe alte terenuri.  Vânzătorul poate trata această declarație ca o ofertă de a modifica contractul de vânzare-cumpărare în privința caracteristicilor și poate fie: (i) să accepte oferta și să livreze roșii de pe alt teren; sau (ii) să nu răspundă la ofertă ori să răspundă și să respingă oferta, invocând că el în continuare nu poate livra roșii de pe terenul său și, respectiv, nelivrarea este justificată conform art. 904.

17. Jurisprudența franceză a statuat că nu constituie o justificare imposibilitatea, pentru un transportator aerian, să obțină un avion de o capacitate satisfăcătoare de la navlositorul său, ci el trebuia să ia măsuri de depășire a perturbării și să caute un alt avion la un alt transportator [Paris, 30 avr. 1987, D. 1987. 152].

Regula genera non pereunt are și o altă consecință dură: debitorul unei obligații bănești nu se poate justifica cu împrejurarea că nu dispune de bani [în acest sens, în jurisprudența franceză: Com. 16 sept. 2014, no 13-20.306, Bull. civ. IV, no 118; D. 2014. 2217, note J. François  ; Rev. sociétés 2015. 23, note C. Juillet  ; RTD civ. 2014. 890, obs. H. Barbier  ; JCP 2014. 1117, note V. Mazeaud].  Sigur că împrejurarea care a oprit plata banilor poate fi nu lipsa lor la debitor, ci de exemplu, introducerea unor reglementări valutare sau suspendarea activității băncilor, în măsura în care ea face imposibil, și nu doar dificil, pentru debitor să efectueze plăți pe altă cale.  În acest ultim caz, există un impediment justificator.

Conform comentariului DCFR, deși insolvabilitatea în mod normal nu este un impediment în sensul prezentului text de lege, deoarece nu este „în afara controlului” debitorului, o interdicție a autorității publice de plată a anumitor sume de bani ar reuni caracterele unui asemenea impediment [DCFR, p. 783].

18. Impedimentul, avut în vedere de art. 904, poate fi inițial sau subsecvent.  Începând cu 1 martie 2019, impedimentul inițial, existent la momentul încheierii contractului, nu mai este o cauză de nulitate a contractului (adagiul impossibilium nulla est obligatio nu mai este recunoscut de Codul civil).  Din contra, art. 998 alin. (1) dispune că, „contractul este valabil chiar dacă la momentul încheierii lui una dintre părți se află în imposibilitate de a-și executa obligația”.  Poziția dată este importantă mai ales atunci când părțile încheie contractul în cunoștință de cauză, că, la acel moment, executarea este imposibilă, însă ea ar putea deveni posibilă în viitor.  Regula expusă nu împiedică invocarea nulității relative pentru eroare asupra imposibilității în condițiile legii (alin.(2)).

Alternativ, debitorul ar putea totuși invoca justificarea de la art. 904 în măsura în care, din circumstanțe nu rezultă că el și-a asumat o răspundere nelimitată chiar și pentru situația imposibilității sale inițiale de a executa [Schwenzer CISG Commentary, p. 1133].

2. Evenimentul este în afara controlului debitorului

19. Distincția tradițională dintre forță majoră și cazul fortuit, prezentă anterior în legislația R. Moldova, și prezentă și azi în unele jurisdicții (de exemplu, România) se bazează pe caracterul exterior activității debitorului sau interior activității debitorului.  Un asemenea criteriu nu mai este reținut în dreptul nostru.  Noul criteriu este capacitatea debitorului de a controla survenirea evenimentului.  În acest sens, greva, o scurgere de gaze sau boala gravă [Fabrice Gréau, op. cit., nr. 27 & 34; soluția a fost reținută în cazul unui artizan, care s-a angajat să livreze un echipament pe care doar el îl putea realiza, dar nu a putut să o realizeze din cauza unui cancer care i-a cauzat decesul (Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, nos 02-11.168 et 04-18.902, Bull. ass. plén., nos 5 et 6; D. 2006. 1577.)] (prin esență întâmplări interne ale debitorului), dacă întrunesc condițiile ale art. 904 pot constitui un eveniment justificator al debitorului, și, în special, dacă debitorul demonstrează că ele sunt veritabil în afara controlului său.

20. Art. 904 pornește de la înțelegerea normală că fiecare parte contractantă are o „sferă de control”, activități și relații cu terții asupra cărora poate influența fie imediat fie anticipat, prin luarea unor măsuri de organizare sau de prevenire.  Dacă evenimentul cade în sfera de control a debitorului, art. 904 alin.(1) refuză să îl recunoască ca justificare.  Dacă evenimentul cade în sfera de control a creditorului, art. 903 lit. b) îl califică drept „întârziere a creditorului” (mora creditoris) și astfel justifică debitorul.  De exemplu, dacă contabilul creditorului s-a îmbolnăvit și nu a putut transmite debitorului rechizitele bancare sau factura (dacă este o condiție a plății conform clauzelor contractului), atunci debitorul este justificat până când nu primește aceste informații sau documente.

În sistemul art. 79 CVIM s-a reținut că circumstanțele personale debitorului nu ar trebui să constituie justificate [Schwenzer CISG Commentary, p. 1133].  Determinantă este alocarea contractuală a riscurilor și uzanțele [în acest sens, în jurisprudența internațională bazată pe CVIM s-a decis în hotărârea Curții Supreme a Germaniei (BGH) din 24 martie 1999 [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990324g1.html și hotărârea arbitrală din 12 februarie 1997 (Rusia) cauza 261/1995 [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970212r1.html ].

21. Comentariul DCFR explică faptul că riscul propriilor activități ale debitorului trebuie purtat de debitor însuși. Astfel, defectarea unui computer sau echipament de producere sub controlul debitorului, chiar dacă este imprevizibil și inevitabil, nu poate fi un impediment în sensul art. 904, și acest lucru scutește de la necesitatea de a investiga dacă defectarea cu adevărat era previzibilă și dacă consecințele putea fi nedepășite. Același raționament se aplică acțiunilor persoanelor pentru care debitorul este responsabil, și în special faptele oamenilor pe care debitorul îi însărcinează cu executarea. Debitorul nu poate invoca încălcarea contractului de către un subcontractant decât dacă aceasta era în afara controlului debitorului — de exemplu, deoarece nu exista niciun alt subcontractant care ar fi putut să fie angajat să facă lucrul; iar impedimentul trebuie de asemenea să fie în afara sferei de control a subcontractantului [DCFR, p. 784].

Ilustrația 1 la art. III.–3:104 DCFR
Ca urmare a unei greve neașteptate în societatea națională care distribuie gaz natural, un producător de porțelan care arde în cuptor doar cu gaz era nevoit să întrerupă producerea. Producătorul nu este responsabil față de clienți, dacă alte cerințe ale articolului sunt îndeplinite. Cauza neexecutării este externă.

Ilustrația 2 la art. III.–3:104 DCFR
Salariații societății imprevizibil intră în grevă pentru a forța administrația să cumpere echipament străin de natură să îmbunătățească condițiile de muncă. La moment, de fapt, [nu] este posibil de a obține acest echipament. Societatea nu poate pretinde față de clienți că greva este o justificare, fiindcă evenimentul nu este în afara controlului său.

22. Neexecutarea nu este justificată dacă un eveniment imprevizibil împiedică executarea obligației când evenimentul nu ar fi afectat obligația dacă debitorul nu era în întârziere să execute.

Ilustrația 3 la art. III.–3:104 DCFR
Banca franceză A primește un ordin de plată de la clientul B pentru o plată în folosul unei bănci din țara X până la 15 iulie. Banca A nu a executat ordinul de plată până la 18 iulie, moment din care se introduc interdicție la transferurile de bani între Franța și țara X.  Banca A nu poate invoca față de B o justificare a neplății sale.  Transferul ar fi fost efectuat dacă el se făcea la termen potrivit contractului.

În lipsă de indicii privind o alocare specială a riscurilor în contract, se va porni de la sfera tipică de risc a debitorului, care cuprinde responsabilitatea pentru propria sa sferă, așa cum este condiția financiară sau circumstanțele personale, riscul de achiziție a materialelor și lucrărilor, riscul utilității și responsabilitatea pentru propriul personal [Schwenzer CISG Commentary, p. 1133].

În iulie 2020 C. cass. franceză a reținut că o instituție financiară nu poate invoca că sancțiunile impuse de Consiliul de securitate al ONU constituie o forța majoră în măsura în care ea a fost inclusă în lista de entități sancționate din cauza activităților sale și încălcarea unor hotărâri anterioare ale Consiliului de securitate [v. Cass., ass. plén., 10 juillet 2006, nos 18-18.542 ; 18-21.814; Jean-Denis Pellier, Le gel des avoirs bancaires ne constitue pas un cas de force majeure [online] Dalloz Actualite [citat 16 septembrie 2020]. Disponibil: https://www.dalloz-actualite.fr/flash/gel-des-avoirs-bancaires-ne-constitue-pas-un-cas-de-force-majeure].

3. Evenimentul era imprevizibil

23. Art. 904 alin.(2) precizează că, în cazul obligațiilor contractuale ori din alte acte juridice (cum ar fi o scrisoare de garanție), impedimentul este justificator dacă este imprevizibil, adică dacă nu ar fi putut să fie luat în cont de către debitor la momentul asumării obligației. Dacă el putea fi luat în cont, se poate de presupus că debitorul și-a asumat riscul sau era culpabil prin faptul că nu l-a prevăzut. Aceste cerințe nu se aplică în caz de obligații de natură extracontractuală. Din acest motiv alin.(2) se limitează la obligațiile rezultate din contracte sau alte acte juridice [DCFR, p. 785].

Imprevizibilitatea este adeseori prezentată ca un caracter important al impedimentului justificator, deși într-o altă opinie ea nu este decât o trăsătură a caracterului inevitabil [P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure, « BDPr », LGDJ, Paris, 1992].

24. Imprevizibilitatea nu echivalează cu o improbabilitate.  Ipotetic, orice scenariu se poate întâmpla și orice risc se poate materializa.  Unul din viciile profesionale ale juriștilor sunt să se aștepte la ce ar putea fi mai rău, și, sigur, să încerce să îl evite.  Imprevizibilitatea trebuie privită mai restrictiv, și anume că nu există motive obiective pentru a se aștepta că se va produce evenimentul riscant [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.71].  O ceață la aeroport în anul 2020 este previzibilă, ceea ce este imprevizibil este data și ora când ea va apărea și cât va dura.  Jurisprudența franceză a reținut că o grevă previzibilă, ar putea să aibă o durată imprevizibil de lungă [C. Cass. Com. 6 mars 1985, no 83-17.040, Bull. civ. IV, nr. 90].

Potrivit art. 904 alin.(2), „ [î]n cazul în care obligația a apărut dintr-un contract sau alt act juridic, neexecutarea nu este justificată dacă debitorul ar fi putut în mod rezonabil să ia în considerare impedimentul la data încheierii.”  Caracterul imprevizibil se apreciază in abstracto, ținând cont de ceea ce era rezonabil de a anticipa.  Testul rezonabilității este definit în art. 12: „[c]aracterul rezonabil, prevăzut într-o dispoziție legală sau într-un act juridic, se apreciază în mod obiectiv, luînd în considerare natura și scopul elementului supus aprecierii, circumstanțele cazului, precum și uzanțele și practicile pertinente.”

Natura evenimentului supus aprecierii este o întâmplare viitoare, probabilă teoretic, dar incertă ca moment, ca durată și ca impact.  Scopul aprecierii evenimentului este de a delimita situația când o persoană trebuia să ia în cont (fie să refuze angajamentul inițial, fie să accepte angajamentul, dar să ia măsuri pentru a evita impactul evenimentului) și nu trebuia să ia în cont survenirea evenimentului.  Un corectiv la acest test este luarea în cont a circumstanțelor cazului.  Acest lucru din nou demonstrează că justificarea neexecutării debitorului are caractere relative la cazul concret și anume contează ce experiență anterioară are debitorul, ce este obișnuit și normal în locația respectivă și în branșa respectivă, cum de regulă se iau măsuri de a evita perturbările de tipul respectiv.

25. O consecință imediată a caracterului relativ al justificării este că toate exemplele menționate în prezenta lucrare sunt doar ilustrații rupte din context.  Este posibil că, același eveniment, dar într-un alt context, să nu mai fie o justificare, fiindcă, de exemplu, putea fi prevăzut sau putea fi evitat.  Cititorul, prin urmare, trebuie să privească critic ilustrațiile prezentate aici și, ori de câte ori analizează cazuri concrete, să le privească sub toate circumstanțele sale particulare.

Criteriul aplicabil este deci o imprevizibilitate normală sau rezonabilă de care trebuia să dea dovadă debitorul [pentru o multitudine de cazuri în jurisprudența franceză, v.: Civ. 2e, 12 févr. 1970, no 68-13.115, Bull. civ. II, no 51; JCP 1970. IV. 90 – Civ. 1re, 26 janv. 1971, no 68-12.567, Bull. civ. I, no 27 – Nancy, 31 mars 1998, RG no 96000673 : indică, pentru a exonera un veterinar, că „criza vacii turbate” a vacii pe care o îngrijea era „pe deplin anormală și imprevizibilă” (”indique, pour exonérer un vétérinaire, que la « crise de folie » de la vache qu’il soignait était « parfaitement anormale et imprévisible ») – Civ. 1re, 18 mai 1989, no 87-16.051, Bull. civ. I, no 205, toate citate în Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.71].

26. Momentul în raport cu care se analizează previzibilitatea sau imprevizibilitatea unor evenimente în viitor, este, evident, momentul încheierii contractului, ceea ce este confirmat de formularea art. 904 alin.(2).

Norma ridică problema contractelor de lungă durată și, în special, a contractelor-cadru (art. 1003) sau a contractelor de distribuție (art. 1736).  Decisiv este modul în care sunt redactate aceste contracte, însă dacă ele doar creează un cadru de încheiere a unor contracte de vânzare-cumpărare individuale (fiecare comandă plasată este o ofertă, iar fiecare acceptare a comenzii este o acceptare), caracterul imprevizibil sau previzibil al evenimentului urmează a fi examinat la momentul acceptării comenzii și nu la momentul încheierii contractului-cadru.  De exemplu, în baza unui contract de distribuție din aprilie 2019 un vânzător ar fi putut să accepte, în februarie 2020, comanda să livreze telefoane mobile de un anumit fel din China.  În aprilie 2019 evenimentele legate de noul coronavirus (denumit oficial COVID-19) erau imprevizibile, însă la data acceptării comenzii de către vânzătorul Chinez el cunoștea „gâtuirile” administrative și tehnice de la fabricile din China și, fie trebuia să refuze comanda, fie să o accepte dacă a verificat ca o va putea onora.  O asemenea interpretare a art. 904 alin.(2) este și consistentă cu buna-credință (art. 4 alin.(4)).

În sistemul art. 79 CVIM, testul decisiv este dacă o persoană rezonabilă, aflată în situația debitorului („în pielea debitorului” / “in the shoes of the promisor”), în circumstanțele concrete existente la momentul încheierii contractului și luând în cont uzanțele, trebuia să fi prevăzut existența inițială sau apariția subsecventă a impedimentului [Schwenzer CISG Commentary, p. 1134; Christoph Brunner, Force Majeure and Hardship Under General Contract Principles, Kluwer Law International, Great Britain, 2009, p. 156].

Potrivit comentariului DCFR, ar putea fi relevant dacă debitorul putea lua în cont nu doar evenimentul în sine, ci și data sau perioada de survenire a acestuia. Restricțiile la prețuri pentru o anumită perioadă pot fi previzibile, dar ele ar putea constitui o justificare dacă perioada pentru care ele sunt ținute în vigoare nu era previzibilă. La fel, se prevede că testul este dacă debitorul putea „în mod rezonabil” să ia în cont impedimentul: adică, dacă o persoană normală, aflată în aceeași situație, ar fi putut să o prevadă fără nici optimism neîntemeiat sau pesimism neîntemeiat. Așadar, într-o zonă anume, cicloanele pot fi previzibile în anumite perioade ale anului, dar nu pot fi prevăzute în mod rezonabil în perioadele anului în care ele de regulă nu apar [DCFR, p. 785].

27. Reglementarea art. 904 nu reține drept condiție de sine stătătoare caracterul excepțional al evenimentului, spre deosebire de art. 401(3) din Codul civil al Federației Ruse, care prevede: „3. […] вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. […]”. („3. […] ca urmare a unei forțe majore, adică circumstanțelor excepționale și insurmontabile în acele condiții. […]”.).

Pentru o analiză a impactului Covid-19 asupra contractelor comerciale internaționale, a se vedea Nota Secretariatului UNIDROIT [Note of the UNIDROIT Secretariat on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Covid-19 Health Crisis, July 2020 [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: https://www.unidroit.org/english/news/2020/200721-principles-covid19-note/note-e.pdf]. Așa cum a reținut Secretariatul UNIDROIT în Nota sa dedicată Covid-19:

Este cert de a presupune că, cu posibila excepția unor cazuri foarte extreme cu un grad înalt de complexitate sau a anumitor sectoare în care se deținute considerabil mai multă informație decât o dețin părți contractante obișnuite, apariția unei pandemii de o asemenea intensitate nu era previzibilă. Totuși, deîndată ce există o stare de urgență în sănătate într-o țară, iar informația despre virus devine mai multă, previzibilitatea survenirii impedimentului în țara proprie crește corespunzător. Conștientizarea măsurilor adoptate pentru a stăpâni criza sanitară apare doar atunci când există un anumit volum de informație despre tipul bolii, care ar atrage cunoașterea publică despre probabilitatea extinderii pandemiei, adică, previzibilitatea tipurilor de măsuri vine după previzibilitatea pandemiei, fiindcă nu există măsuri până când nu există o problemă de sănătate. Și, cu excepția unor domenii din sectorul medical, o opinie rezonabil de informată despre natura măsurilor de stăpânire a crizei poate apărea într-o anumită perioadă de la apariția virusului și, având în vedere diferitele reacții ale statelor la începutul crizei COVID-19, părțile contractante trebuiau să fie atente la reacția politică națională (adică, în timp ce, după doar câteva săptămâni, a existat o informație relativ clară despre posibilul pericol al contaminării pe care îl prezintă pandemia, nici gravitatea exactă a bolii și nici metoda cea mai potrivită pentru a înfrunta problema nu putea fi dedusă dintr-o privire comparativă față de comportamentul altor state).
[Note of the UNIDROIT Secretariat…, op. cit., p. 6-7]

La fel, la 3 septembrie 2020 International Bar Association (IBA) și UNIDROIT au desfășurat un seminar online (webinar) dedicat covid-19 și Principiilor UNIDROIT, care poate fi accesat aici.

4. Evenimentul și efectele sale sunt inevitabile (caracterul insurmontabil)

28. Principiul rezonabilității de asemenea limitează cerința ca impedimentul trebuie să fie insurmontabil sau irezistibil. Trebuie subliniat că ambele condiții — că debitorul nu ar fi putut să îl evite și nu a putut să îl depășească — trebuie întrunite pentru a fi în prezența unei justificări.

Dacă un eveniment ar fi putut evitat sau consecințele sale ar fi putut fi depășite depinde de circumstanțele de fapt. Într-o zonă seismică, efectele cutremurelor pot fi depășite prin tehnici speciale de construire, deși soluția ar fi inversă în cazul unui cutremur de o magnitudine cu mult mai mare decât cea obișnuită. Nu se poate aștepta ca debitorul, pentru a evita riscul, să ia măsuri de precauție disproporționate riscului (e.g. construirea unei adevărate fortărețe) și nici să folosească mijloace ilegale (e.g. să recurgă la contrabanda de bani pentru a evita o interdicție de transfer bănesc) [DCFR, p. 785].

29. Ca regulă, debitorul trebuie să depășească impedimentul pentru a putea să execute obligația corespunzător, chiar dacă aceasta atrage cheltuieli suplimentare ori chiar contractul îi devine păgubos.  De exemplu, dacă are de predat un bun, iar mijlocul convenit de transport nu este disponibil, debitorul trebuie să folosească mijloace alternative de transport chiar dacă aceasta sporește semnificativ costul [în dreptul englez, într-o serie de litigii legate de închiderea Canalului Suez (Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH, [1962] AC 93 (HL) etc.) s-a decis că transportul prin Capul Bunei Speranțe din cauza închiderii Canalului Suez nu era „comercial diferit sau fundamental diferit” (‘not commercially or fundamentally different’) față de transportarea prin Canalul Suez și putea fi așteptată de la debitorul transportator].

În aceeași cheie, în 1981 Curtea de casație din Franța a reținut că acostarea navei la insistența membrilor echipajului nu era irezistibilă, fiindcă armatorul nu a demonstrat că a căutat o soluție, și că el ar fi exercitat căile legale pentru a înceta tulburarea de pe navă [C. Cass., ch. mixte, 4 déc. 1981, no 79-14.207, Bull. ch. mixte, no. 8.].

În comerțul internațional, s-a statuat în mai multe litigii că, chiar dacă un furnizor al vânzătorului a majorat prețurile, vânzătorul trebuie să achiziționeze marfa la prețul majorat pentru a o livra cumpărătorului la prețul convenit inițial sau chiar să ofere cumpărătorului o marfă de substituire mai scumpă care satisface scopul urmărit prin contract [Schwenzer CISG Commentary, p. 1135].  Creditorul trebuie să accepte mici variații ale prestației oferite de debitor în schimb; un refuz ar putea fi un comportament de rea-credință.

Aprecierea in abstracto a caracterului insurmontabil

30. Caracterul insurmontabil se apreciază in abstracto. Nu se cercetează dacă debitorul însuși putea să depășească evenimentul, ci dacă o persoană medie pus în aceleași circumstanțe putea în mod normal să îi reziste.

Dacă evenimentul este previzibil înainte de încheierea contractului sau dacă debitorul află despre pericolul evenimentului după încheierea contractului, este de datoria debitorului să ia toate măsurile necesare pentru a evita realizarea lui, astfel încât acesta nu poate fi considerat inevitabil (așa a decis jurisprudența franceză în legătură cu furtul în hotel [C. Cass. Civ. 1re, 9 mars 1994, nos 91-17.459, 91-17.464, Bull. civ. I, nr 91]; prejudiciul cauzat de prăbușirea unei macara, când a fost inițiată procedura administrativă „alertă ciclon” și ar fi fost posibil să fie demontată parțial [C. Cass. Civ. 2e, 18 mars 1998, no 95-22.014, Bull. civ. II, no 97; RTD civ. 1999. 113]; furt de la încărcarea unui camion, parcat noaptea pe o zonă de servicii de autostradă, într-o regiune în care riscul de agresiune este înalt [Versailles, 21 janv. 1999, RJDA 1999, no 521].

Prezența unui automobil la trecerea pe calea ferată este teoretic previzibilă, însă nu rezonabil previzibilă (decât dacă în locul dat lipsesc indicatoare și bare), dar este inevitabilă.  Tot în dreptul transporturilor, jurisprudența franceză a reținut că o agresiune cu cuțitul asupra unui pasager de către un individ este o forță majoră din cauza gestului brusc [C. Cass. Civ. 1re, 23 juin 2011, no 10-15.811, Bull. civ. I, no 123.].

Paradoxal, cu cât un eveniment este mai frecvent (accidente frecvente la o anumită trecere de la cale ferată), cu atât el devine mai previzibil, și se poate imputa că operatorul trebuia să ia măsuri pentru a-l evita.

5. Legătura de cauzalitate dintre eveniment și neexecutarea obligației

31. Potrivit art. 904 alin. (1) „neexecutarea obligației debitorului este justificată „dacă ea se datorează” unui impediment în afara controlului debitorului.  Din acest text rezultă clar condiția legăturii de cauzalitate dintre evenimentul caracterizat și neexecutarea obligației.  S-a reținut așadar că dacă într-un port se produce un îngheț brusc și de neprevăzut și el a cauzat o întârziere în livrarea mărfii, vânzătorul nu trebuie să plătească despăgubiri pentru întârziere.  Dacă însă vânzătorul a omis să ia măsurile necesare pentru a păstra mărfurile în timp ce ele erau blocate pe navă, ea va fi ținut să plătească despăgubiri [Ulrich Magnus, Comentariu (art. 79), nr. 31. În: Wiener UN-Kaufrecht (CISG). J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Ulrich Magnus & Michael Martinek (eds)., Sellier – De Gruyter, Berlin, 2013].

O dificultate aparte în privința stabilirii legăturii de cauzalitate o prezintă situația când evenimentul caracterizat se produce nu înainte, ci după ce obligația a fost încălcată, dar până ca încălcarea să fie remediată de către debitor.  Când riscul executării încă se află la debitor, sunt posibile mai multe scenarii în funcție de obiectul contractului: atâta timp cât debitorul este ținut să predea bunuri de gen, el suportă riscul de achiziție („procurement risk”) până la momentul executării.  Regula genera non pereunt nu îi permite să invoce stingerea obligației sale pe motiv de imposibilitate.  Prin urmare, debitorul trebuie să găsească alte bunuri, dar de același gen, dacă ele au fost deteriorate de un cumul al unei proaste ambalări, dar și a unui eveniment (de exemplu, o proastă ambalare împotriva înghețului, dar și un îngheț neașteptat).  În acest caz, chiar și fără orice neexecutare a obligației din partea debitorului, impedimentul doar va justifica întârzierea sa.  Dacă, însă, obiectul prestației sunt bunuri individual determinate, care sunt greșit ambalate și ulterior distruse din cauza unui eveniment imprevizibil, debitorul este exonerat de obligația de a oferi alte bunuri noi, dar va fi exonerat de plata de despăgubiri dacă el va demonstra că ambalarea greșită nu a avut niciun efect asupra pieirii bunurilor.

32. Dacă debitorul nu execută obligația la scadență și ulterior obiectul prestației este distrusă din cauza unui eveniment imprevizibil, debitorul este justificat dacă el demonstrează că întârzierea sa în executare nu se afla în legătură cauzală cu pieirea obiectului prestației, adică să demonstreze că obiectul ar fi pierit chiar dacă el a fost predat corespunzător [Stefan Kröll, Comentariu (art. 79), nr. 58 & 59.  În: UN Convention on the International Sales of Goods (CISG). A Commentary. Stefan Kröll, Loukas Mistelis, Viscasillas, Pilar Perales (ed.), 2nd ed., München, 2018].  Un exemplu, ar putea fi situația când cumpărătorul planifica să păstreze bunurile în aceeași locație chiar și dacă le primea la scadență de la vânzător, iar riscul viza locația în întregime.  Această soluție se bazează pe alin.(6) al art. 904 și are efectul de a pune sarcina demonstrării lipsei legăturii cauzale dintre neexecutare și prejudiciu pe debitor.

Covid-19

33. Perturbările și dificultățile apărute pe timpul pandemiei covid-19 i-a făcut pe mulți care aveau contracte, obligații de îndeplinit să spună „suntem într-o situație excepțională și se poate să nu executăm”.  Aceasta este însă o abordare simplistă.  Simplul fapt că în lume există pandemie nu este o justificare pentru un debitor concret să se abată de la contract.  Așa cum deja s-a arătat, dacă executarea obligației contractuale vizate este în continuare posibilă, chiar și pe timp de pandemie, ea trebuie executată, iar dacă nu se face — neexecutarea se consideră nejustificată, iar debitorul este ținut să repare prejudiciul cauzat creditorului, inclusiv sub forma plății de penalități ori dobânzi de întârziere legale.

Pentru o analiză a evoluției Covid-19 și impactului asupra contractelor comerciale internaționale, a se vedea Nota Secretariatului UNIDROIT [Note of the UNIDROIT …, op. cit., p. 5-6].

Justificarea neexecutării obligației are loc doar dacă impedimentul imprevizibil și invincibil este cauza unică a neexecutării [Schwenzer CISG Commentary, p. 1135; Christoph Brunner, op. cit., p. 340]. În comerțul internațional, din CVIM rezultă că, dacă bunul este pierdut într-un accident imprevizibil, însă distrugerea are loc fiindcă nu s-a folosit mijloace de transport potrivite, impedimentul nu este cauza neexecutării, iar art. 904 nu poate fi invocat.  Dacă însă pieirea avea loc chiar dacă bunul era transportat corect, neexecutarea debitorului nu este o cauză concurentă a pieirii și debitorul poate invoca justificarea.

34. Revenind la pandemia CoViD-19, în cazul în care un debitor are de plătit o rată aferentă creditului bancar ori o rată de leasing, dar nu o face la scadență, pentru a determina dacă art. 904 îi justifică neexecutarea, trebuie să examinăm motivul din care nu s-a făcut plata.  Dacă motivul era că băncile nu funcționează, iar sistemul de plăți este blocat, debitorul ar putea beneficia de o justificare dacă tehnic nu era posibil de făcut plata în alt fel.  Realitatea în R. Moldova însă a fost că activitatea băncilor, deși a fost limitată în privința accesului publicului, totuși, a continuat.  În special, debitorii puteau efectua plăți prin aplicații online, online banking, folosind cardul.  Reiterăm regula genera non pereunt — banii, ca bunuri de gen, nu pier, iar simplul motiv că debitorul nu are bani (este tehnic insolvabil) nu este, în ochii legii, o justificare.  În abordarea egoistă și rece a legii actuale, banii pot fi obținuți muncind, împrumutând de la altcineva sau vânzând bunurile proprii.

Complet alta este situația unui restaurant activitatea căruia cu publicul (primirea publicului în incinta încăperii) a fost interzisă de autoritățile naționale [v. Hotărârea CNESP (Comisia națională extraordinară de sănătate publică a Republicii Moldova) nr. 9 din 15 martie 2020 și Dispoziția CSE (Comisia pentru Situații Excepționale a Republicii Moldova) nr. 4 din 24 martie 2020 [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: https://gov.md/ro/content/informatii-privind-coronavirus].  Deși tehnic deschiderea restaurantului și onorarea rezervărilor (zile de naștere, nunți, alte evenimente) este posibilă, ea este ilegală, deci constituie o piedică legală în executarea obligației de oferire a serviciului de alimentație.  Aceeași logică se aplică societății de transport aerian care are o piedică legală de a efectua zboruri de rută și de a onora obligațiile pe contractele deja încheiate cu pasageri (care deja au „cumpărat” bilete de avion).

Anterior, am analizat mai detaliat problema impactului interdicțiilor autorităților pentru raporturile contractuale de locațiune [v., pentru detalii, https://turcanlaw.md/news/covid-19-platim-chiria].

În aceste situații se observă că, neputința de a executa obligația contractuală se datorează doar indirect pandemiei; cauza directă, nemijlocită a imposibilității rezidă în actele autorităților publice care restricționează sau interzic anumite activități, ca reacție la pandemie.

V. Decizia Curții Constituționale nr. 98 din 6 august 2020 de inadmisibilitate a sesizării nr. 66b/2020 prin care s-a cerut, pe calea interpretării Constituției, determinarea dacă o stare de urgență poate fi un eveniment justificator în privința unui contract anume.  Într-adevăr, nu există dubiu că instituirea stării de urgență, prin sine, nu constituie un impediment justificator, însă restricțiile impuse de autorități în temeiul stării de urgență, în măsura în care întrunesc toate condițiile de la art. 904, constituie un impediment justificator.  O soluție globală nu poate fi adoptată, ci fiecare contract trebuie examinat în parte sub prisma condițiilor impuse de art. 904.

35. Pandemia ar putea fi recunoscută drept cauză a imposibilității de neexecutare dacă o mare parte din forța de muncă a unei fabrici se îmbolnăvește și nu mai poate activa.  Aici, fabrica este oprită nu fiindcă autoritățile au interzis activitatea ei, ci fiindcă o piesă esențială în desfășurarea activității — forța de muncă — a devenit indisponibilă.

O boală obișnuită a debitorului (e.g., un caz de apendicită), care îl împiedică să execute, în mod normal nu va fi privit ca impediment în afara controlului, fiindcă face parte din riscul obișnuit asumat de părțile la contract. Diferența dintre această situație și pandemie este că ultima are caracter excepțional: o contagiere absolută, generalizată într-o perioadă scurtă de timp, imprevizibilă pentru populație și care presupune riscuri mari nu poate fi considerată inclusă în sfera de risc a părților contractante. O persoană bolnavă de COVID-19 imediat va fi obligată să se autoizoleze și, prin urmare, ar fi inaptă de a executa contractul (poate cu excepția cazului când starea sănătății și natura prestației îi permite să o execute și la locul de autoizolare. Anume din cauza măsurilor de izolare efectele fizice ale COVID-19 asupra debitorului sunt irelevante: chiar dacă o persoană nu are simptome, ea va fi oprită să execute, dacă executarea implică un risc de contagiune pentru terți [Note of the UNIDROIT …, op. cit., p. 9, nota de subsol nr. 12]

Vedeți această discuție în 17 aprilie 2020 dintre Ion Malanciuc, judecător, Oleg Efrim, av. și Octavian Cazac, av. dr. privitor la aspectele legate de aplicarea art. 904 în contextul covid-19.

La fel, acest Ghid a fost elaborat pentru a ajuta mediul de afaceri să navigheze aspectele juridice contractuale ale covid-19.

Covid-19/Actualizare (martie 2021)

35/1. Nici chiar la începutul pandemiei covid-19, la începutul anului 2020, nu ne imaginam că covid o să ne afecteze așa de mult viața și activitatea profesională.  În 2021, covid și restricțiile autorităților impuse ca reacție la pandemie au devenit „un rău normalizat”, la fel ca poluarea sau traficul urban.

Odată cu pandemia juriștilor frecvent li s-au pus întrebările: Sunt eu exonerat de răspundere dacă încalc contractul din cauza pandemiei? Acest contract îmi este neprofitabil, pot să cer modificarea condițiilor lui de la cealaltă parte? Pot oare să desfac acest contract care mă ruinează?

Pentru a răspunde la întrebare, juriștii se concentrează pe textul de la art. 904 și 1083.  Ceea ce au în comun aceste texte este că ambele cer condiția imprevizibilității împrejurării care:

– fie împiedică executarea contractului (art. 904 alin.(2) Cod civil – „neexecutarea nu este justificată dacă debitorul ar fi putut în mod rezonabil să ia în considerare impedimentul la data încheierii” contractului);

– fie fac un contract păgubitor (art. 1083 alin.(4) lit. b) Cod civil – „la momentul asumării obligației, debitorul nu a luat în cont și nici nu i se putea în mod rezonabil pretinde să ia în cont posibilitatea acelei schimbări a circumstanțelor ori mărimea ei”).

La fel, clauzele tipice de forță majoră prevăd această condiție.  De exemplu, Clauza model de forță majoră ICC Paris (ediția 2003) – „(1) … dacă și în măsura în care partea respectivă dovedește că: … [b] nu s-ar fi putut aștepta în mod rezonabil să fi avut în vedere apariția impedimentului la momentul încheierii contractului”.

În mod surprinzător, Documentaţia standard pentru realizarea achiziţiilor publice de bunuri (aprobată prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 173 din 5 octombrie 2018) cuprinde o clauză de forță majoră, care nu menționează caracterul imprevizibil și insurmontabil al impedimentului.

Pentru noile contracte pandemia este previzibilă

35/2. Introducerea unor restricții de călătorie ori de desfășurare a anumitor activități, fie că sunt adresate unor anumite persoane (persoană nevaccinate, persoane cu vârstă peste 63 de ani, persoane care nu pot demonstra o nevoie stringentă de a ieși în public, persoane în grupuri de peste trei la număr, persoane fără mască etc.) ori sunt formulate ordin general, nu mai este imprevizibilă în raporturile contractuale care au fost încheiate pe durata pandemiei.

Este rezonabil că, pentru un contract de locațiune încheiat în ianuarie 2021 părțile trebuie să țină cont de posibilitatea introducerii unor restricții de către autorități, ce ar putea să afecteze capacitatea uneia dintre părți de a executa contractul.  Respectiv, introducerea unei restricții în martie 2021 nu este un eveniment imprevizibil și partea contractantă afectată nu se va putea baza pe protecția acordată de art. 904 sau, după caz, art. 1083.  Prezumția unui judecător ar trebui să fie că părțile au luat în cont, în ianuarie 2021, posibilitatea unor restricții și și-au asumat riscurile de imposibilitate ori de dezastru financiar.

Pandemia poate fi evitată juridic

35/3. Libertatea contractului (art. 993 Cod civil) permite redistribuirea riscurilor și, prin urmare, părțile pot negocia și stipula că pandemia și restricțiile legate de ea continuă să fie o justificare a neexecutării ori temei a cererii de ajustare a contractului.  Există numeroase modalități de a redacta această intenție a părților.  Vă prezentăm mai jos câteva modele de formulare, însă recomandăm consultarea unui jurist calificat la luarea oricărei decizii de formulare.  Aceste clauze ar putea fi incluse în secțiunea privind răspunderea ori privind forța majoră. Deși, amplasarea ei în contract joacă un rol redus.

Clauza tip 1
„1. Nici una dintre Părți nu își asumă riscul pe care pandemia covid-19, precum și orice măsură impusă de o autoritate competentă care trebuie respectată de una din Părți (sau orice salariații sau furnizorii săi) (fie sub forma unui act normativ, administrativ sau comportament, și indiferent că este legal sau ilegal) o poate avea asupra executării obligației sale.  Prin urmare, Părțile pot invoca art. 904 sau, după caz, 1084, chiar dacă efectul sau măsura respectivă era previzibilă la data încheierii prezentului Contract."

Clauza tip 2
„1. Efectele pandemiei covid-19, sau a oricărei măsuri impuse de o autoritate competentă care trebuie respectată de Parte (sau orice salariații sau furnizorii săi) (fie sub forma unui act normativ, administrativ sau comportament, și indiferent că este legal sau ilegal) se consideră imprevizibile pe toată durata executării prezentului Contract și Părțile nu își asumă riscul aferent acestora."

MAC Clause

35/4. În dreptul internațional al afacerilor, după modelul englezesc, este tradițional de a include în contracte o clauză MAE (Material Adverse Effect Clause) numită și MAC (Material Adverse Change Clause).  Ea are două componente:

1) În ce constă evenimentul declanșator:

Exemplu:
„Schimbare Negativă Esențială înseamnă orice schimbare a circumstanțelor care afectează negativ și esențial activitatea, rezultatele operaționale, starea (financiară sau de altă natură) a [Părții/Activului-Țintă] sau activele sale sau capacitatea juridică, financiară sau tehnică a [Părții] de a-și executa obligațiile rezultate din prezentul Contract, inclusiv, fără limitări:
- răspândirea în masă a unui virus,
- deteriorare a pieței în care activează [Partea/Activul-țintă],
- întrerupere semnificativă în lanțului de aprovizionare,
- reducere esențială a comenzilor, sau
- deteriorare a perspectivelor de afaceri ale [Activului-țintă].”

2) Care sunt remediile juridice ale unei sau ambelor părți în caz că survine evenimentul declanșator:

Exemplu:
„În caz de Schimbare Negativă Esențială,
[General/M&A:] Partea poate declara rezoluțiunea Contractului, în tot ori doar în partea afectată, ori poate notifica cealaltă Parte despre prelungirea termenului executării propriilor obligații;
[Finanțări:] Creditorul poate refuza acordarea următoarelor tranșe ale creditului, ori poate accelera creditul.”

▮ V. Aplicații concrete

36. În cele ce urmează vom menționa unele cazuri tipice de evenimente justificatoare, cu accent pe jurisprudența bazată pe CVIM în contractele internaționale:

1. fenomene ale naturii și catastrofe (eng. — Act of God)

37. Așa-numite forțe majore: cutremur, inundație, furtună, secetă, incendiu, îngheț etc. sunt impediment dacă ele împiedică debitorul să execute [Ulrich Magnus, Remedies: Damages, Price Reduction, Avoidance, Mitigation, and Preservation. În: International Sales Law. A Global Challenge.  Larry A. DiMatteo (ed.), Cambridge University Press, 2014, p. 261].  Ar trebui totuși de examinat atent dacă fenomenul naturii era previzibil; de exemplu, în unele regiuni seceta periodică este un lucru normal, sau dacă consecințele impedimentului putea fi depășite [în jurisprudența internațională bazată pe art. 79 CVIM, a se vedea, China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), hotărârea arbitrală din 30 noiembrie 1997, CISG-online 1412 (în sensul că dacă inundațiile se întâmplă uneori într-o anumită regiune, ele nu se consideră imprevizibile); CIETAC, hotărârea arbitrală din 2 mai 1996, CISG-online 1067 (zăpada este previzibilă în decembrie într-o regiune în care ea este obișnuită); CIETAC, hotărârea arbitrală din 14 martie 1996, CISG-online 1523 (probleme cu livrarea mărfurilor sunt previzibile când o inundație a avut loc înainte de încheierea contractului); hotărârea United States District Court, Northern District, Illinois, Eastern Division în cauza Raw Materials Inc v Manfred Forberich GmbH & CoKG, ND 111, 6 iulie 2004, CISG-online 925 (este în general previzibil că portul din Sankt-Petersburg, Rusia îngheță în ianuarie; totuși, în acea cauză, portul a înghețat înainte de ianuarie și instanța de judecată a respins obiecția privind previzibilitatea, acceptând argumentul debitorului că înghețul era imprevizibil)].

Epidemiile (hotărârea din 20 august 2008 a Federal District Court, New York în cauza Hilaturas Miel, S.L. v. Republic of Iraq), actele de război, terorism sau atacurile piraților, sau sabotajul de asemenea pot constitui impedimente.

2. intervențiile autorităților publice (lat. — Factum principis / fr. — fait du prince)

38. De regulă, intervențiile autorităților publice este se află în afara sferei de control a părților.  Autorii germani susțin aplicarea art. 79 CVIM la cote ori interdicții de import sau export, limitarea (raționarea) mărfurilor, limitări valutare sau interdicții de comerț (embargo).  Unele tribunale arbitrale cu sediul în Rusia sau China sunt mai severe în evaluarea problemei: anumite hotărâri nu consideră justificare refuzul de permisiune de import sau export ori impunerea restricțiilor la import sau export [CIETAC, hotărârea arbitrală din 15 decembrie 1998, CISG-online 1167; CCI a Federației Ruse, hotărârea arbitrală din 24 noiembrie 1998, C ISG-online 1525; CIETAC, hotărârea arbitrală din 7 mai 1997, CISG-online 1152; CIETAC, hotărârea arbitrală din 31 decembrie 1996, CISG -online 1524; CCI a Federației Ruse, hotărârea arbitrală din 16 martie 1995, CISG-online 204; CIETAC, hotărârea arbitrală din 7 august 1993, CISG -online 1060]. Din acest motiv, părților li se recomandă să se gândească și să amenajeze riscurile legate de intervenția statului, în special permisiuni de import sau export, în contract.  O problemă delicată rămâne dacă întreprinderile controlate de stat pot invoca justificarea dacă același stat a cauzat impedimentul.  Decisive sunt circumstanțele cazului și dacă ele demonstrează intenția statului de a favoriza astfel întreprinderea proprie [Schwenzer CISG Commentary, p. 1137].

De asemenea, poate exista impediment când decizia de a reacționa la un eveniment aparține unei autorități publice și nu părții contractante.  De exemplu, în jurisprudența franceză s-a reținut că prezența teroriștilor la bordul avionului era inevitabil pentru societatea de transport aerian, aceasta neavând atribuția legală de a efectua controlul pasagerilor [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.61].

3. responsabilitatea pentru propria sferă

39. În mod normal debitorul răspunde pentru propria sa sferă.  Prin urmare, el nu poate fi exonerat prin art. 904 de circumstanțe care își au originea în persoana sa [Schwenzer CISG Commentary, p. 1138].  În comerțul internațional, tratându-se de profesioniști, poziția este că, chiar și boala, decesul sau arestarea debitorului ori a unui salariat cheie nu este o justificare fiindcă, potrivit uzanțelor în comerț, riscul unor asemenea impedimente personale este purtat de debitor.  Debitorul este responsabil pentru sfera sa de control, adică pentru impedimentele naturii sferei sale de control și organizării acesteia, de exemplu, defectarea mijloacelor de producție sau sistemele de contabilitate ori a echipamentului de prelucrare a datelor [Christoph Brunner, op. cit., p. 167].  Un profesionist este responsabil de organizarea corectă și trecerea fără incidente a tuturor pașilor necesari pentru a executa contractul; în special el este responsabil de spații de depozitare adecvate.

În jurisprudența franceză s-a reținut că orbirea unui șofer de către altul care folosește faza mare a luminii la automobil nu este un caz de forță majoră care îl exonerează de răspundere pe cel responsabil de accident, fiindcă el nu a oprit imediat [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.62].

4. fapta salariatului

40. Salariatul nu este terț, ci chiar prepus al debitorului.  Debitorul este responsabil pentru el potrivit art. 1008.  El nu se poate justifica cu faptul că a dat dovadă de grijă la selectarea și supravegherea lor; nici că salariații nu iau respectat ordinele, au săvârșit infracțiuni sau nu erau angajați în executarea contractului respectiv. Principiul dat se aplică chiar și actelor de sabotaj a propriului personal [Schwenzer CISG Commentary, p. 1138].

5. conflictele de muncă

41. Nu este posibil de a formula o regulă categorică privind conflictele de muncă în care este angajat debitorul (greve, lock-out), ci trebuie aplicate criteriile legale.  Faptul dacă un anumit conflict de muncă este în afara sferei de control a debitorului trebuie apreciat având în vedere circumstanțele și contractul.

O grevă legată strict de condițiile de muncă este un risc general de personal și de afaceri, pe care debitorul trebuie să îl poarte.  Grevele generale, în special cele de natură politică, pot fi o justificare.  Aceeași distincție o face jurisprudența franceză, care examinează cauza grevei: dacă greva are cauze externe la care întreprinderea nu poate rezista (cum ar fi modificarea unor tarife salariale prin lege ori modificarea bugetului întreprinderii de către o autoritate publică ierarhic superioară), sau ea are cauze pur interne pe care întreprinderea însăși le-a provocat (de exemplu, greva provocată de o concediere sau indisponibilizări în masă) ori le putea evita, cedând revendicărilor salariaților [Fabrice Gréau, op. cit., nr. 31].

Rămâne întrebarea dacă riscul grevei putea fi prevăzut la momentul încheierii contractului; sau dacă consecințele sale puteau fi prevenite prin măsuri rezonabile de precauție, așa ca încheierea unor contracte de substituție cu furnizori terți sau chiar suplinirea stocurilor de mărfuri pentru a putea onora contractele cu clienții.

42. Dificultățile de a obține prestații de la furnizorii în amonte din cauza unui conflict de muncă la nivelul furnizorului de regulă fac parte din riscul debitorului de a obține materia primă sau serviciile necesare.  Ar putea exista o justificare la neexecutare dacă debitorul este dependent de furnizor, fie fiindcă prestația este specifică sau fiindcă nu există alte surse disponibile.  Același principiu se aplică pentru indisponibilitatea transportului, din cauza unei greve generale a transportatorilor.  Punctul de pornire în examinarea cazului va fi de analizat dacă debitorul poate folosi metode alternative de transport ori căi alternative.  Dacă la banca plătitoare a fost o grevă, plătitorul trebuie să facă plata prin altă bancă [Schwenzer CISG Commentary, p. 1139].

6. capacitatea financiară a debitorului

43. Propriile dificultăți financiare ale debitorului sunt în sfera sa tipică de responsabilitate în baza regulii genera non pereunt.  Aceasta de asemenea include și achiziționarea valutei străine.  Debitorul obligației bănești nu este exonerat prin faptul că o societate de plăți neserioasă nu a făcut transferul la ordinul debitorului.  O exonerare ar putea fi posibilă când executarea obligației contractuale către creditor este interzisă prin măsurile statului decât dacă ele sunt sancțiuni ale statului față de debitor [Schwenzer CISG Commentary, p. 1139-1140].

7. riscul de achiziție (eng. — risk of procurement)

44. Dacă contractul implică bunuri de gen pentru care există o piață, vânzătorul poartă riscul achiziționării lor pe piață [v., în jurisprudența bazată pe CVIM: hotărârea tribunalului arbitral format conform regulilor Curții de Comerț Internațional de la Paris, cauza 8128/1995, CISG-online 526; hotărârea tribunalului arbitral format conform regulilor Curții de Comerț Hamburg din 21 martie 1996, CISG-online 187]  El nu este exonerat dacă furnizorul său încalcă contractul sau dacă el are cheltuieli mari din cauza prețurilor mai mari pe piață.  Dacă pe piață sunt bunuri similare de substituire, debitorul trebuie să epuizeze toate posibilitățile pentru a le achiziționa.  Dacă este posibil doar cu întârziere, debitorul poate arăta că întârzierea este justificată pentru a putea depăși evenimentul necontrolabil și imprevizibil. Un vânzător poate transmite riscul de achiziție către cumpărător folosind clauze adecvate, de ex. „livrarea se face în limita stocului disponibil” sau menționând expres denumirea furnizorului în amonte [Schwenzer CISG Commentary, p. 1140; Christoph Brunner, op. cit., p. 175].

Dacă însă bunul este individual determinat ori prestația altfel nu poate fi obținută în altă parte, debitorul este liberat de obligație conform art. 904 alin.(4).  Regula poate fi răsturnată dacă debitorul și-a asumat riscul de achiziție.

▮ VI. Efectele impedimentului

 1. Justificarea neexecutării

45. Impedimentul justificator și răspunderea sunt doi termeni antinomici și inconciliabili [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.21].  Interesul principal în invocarea impedimentului justificator este excluderea obligației debitorului de a plăti despăgubiri pentru prejudiciul cauzat de creditor din cauza neexecutării obligației contractuale în temeiul art. 901 alin. (2).  În alte cuvinte, partea contractantă care nu a executat contractul va fi „exonerată de răspundere contractuală”.  Merită însă să subliniem că Codul civil nu folosește termenii de „răspundere contractuală”. Abordarea Codului civil nu este „cum să tragem la răspundere debitorul care a încălcat obligația”, ci „care sunt remediile creditorului când debitorul a încălcat obligația”.

S-a pus problema dacă un impediment în afara controlului poate constitui doar o justificare parțială, astfel încât debitorul parțial să fie ținut la repararea prejudiciului. Într-o primă opinie, teoria justificării parțiale și partajării răspunderii este eronată pe motiv că este ilogică, fiindcă un impediment nu poate fi mai mult sau mai puțin un impediment [Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.21]. Sigur că, chiar dacă survine un impediment, debitorul ar putea fi ținut să repare prejudiciul, însă nu pentru neexecutarea obligației, ci pentru neîndeplinirea unor îndatoriri legate de impediment, de exemplu, neinformarea la timp a creditorului că nu va putea executa astfel încât să îi permită creditorul rapid să se reorienteze spre o altă sursă pentru a obține o executare (art. 904 alin.(5)).

Prof. francez Philippe Rémy vede fundamentul forței majore în imposibilitate. Dacă aceasta „exonerează debitorul, nu este din cauza ruperii vreunei legături cauzale dintre „faptul generator” și un „prejudiciu”, ci fiindcă riscul evenimentului exterior care face imposibilă executare, nu este în mod normal asumat de debitor, cu excepția când legea sau contractul îi impută o „garanție”” [Ph. Rémy citat în Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.54]. Altfel spus, există forță majoră în materie contractuală „dacă evenimentul care a împiedicat executarea este un risc care nu se putea aștepta debitorul să și-l asume” [Ph. Stoffel-Munck citat în Jérôme Julien, op. cit., nr. 2142.54].

2. Impedimentul temporar

46. Un impediment temporar la executare care reunește caracterele cerute de art. 904 eliberează debitorul de răspundere atâta timp cât el durează. Aceasta înseamnă că creditorul nu poate obține o hotărâre judecătorească de a executa silit în natură obligația și nu poate obține despăgubiri pentru neexecutare [DCFR, p. 786].

Creditorul poate însă recurge la alte remedii prevăzute de art. 901 alin.(1), cum ar fi suspendarea executarea obligației corelative sau reducerea prețul datorat (dacă mai datorează ceva) sau, dacă impedimentul cauzează o neexecutare esențială, să recurgă la rezoluțiunea raportului contractual.

Ilustrația 4 la art. III.–3:104 DCFR
Dacă A dat în locațiune un depozit lui B și, ulterior, el este parțial distrus de un incendiu, cauzând un impediment temporar, B poate recurge la rezoluțiunea locațiunii dacă ocuparea întregii încăperi este o parte esențială a contractului. Dacă, totuși, B nu declară rezoluțiunea, B nu poate cere despăgubiri pentru pierderea folosinței, ci doar poate reduce chiria proporțional.

Un impediment temporar înseamnă nu doar circumstanțele care cauzează un obstacol, ci și consecințele care urmează; acestea pot dura mai mult decât circumstanțele însele. Justificarea se extinde asupra întregii perioade în care debitorul nu poate să execute.

Ilustrația 5 la art. III.–3:104 DCFR
Depozitul care cuprinde materia primă a unui producător farmaceutic este inundat imprevizibil și materia primă este inutilizabilă. Întârzierile de livrare către clienți care vor fi justificate vor acoperi nu doar perioada de inundație propriu-zisă, ci și timpul necesar pentru ca producătorul să obțină materie primă nouă de la furnizor.

47. Art. 904 nu conține o regulă care ar suspenda curgerea termenului până la expirarea scadenței sau, după caz, care ar prelungi, ar amâna scadența, pe o durată de timp egală cu durata impedimentului.  În unele clauze de forță majoră sunt incluse asemenea reguli.  De exemplu, în prezența unei asemenea clauze, dacă o interdicție de a activa a restaurantului a durat 60 de zile, efectul clauzei ar fi că toate termenele de executare, aferente tuturor contractelor încheiate înainte de instituirea interdicției, s-ar prelungi cu 60 de zile.  Aceasta ar fi o soluție simplistă și nu neapărat echitabilă.

Soluția art. 904 alin.(3) este că „în cazul în care impedimentul justificator este doar temporar, justificarea produce efecte pe durata existenței impedimentului”.  Adică, efectul normei nu este de a prelungi termenele.  De fapt, în această reglementare, scadențele rămân neschimbate, iar obligațiile se consideră neexecutate.  Dar cu justificare, ceea ce exclude remediul creditorului de a cere repararea prejudiciului și executarea silită în natură, dar nu alte „remedii pentru neexecutare”. Dacă efectul art. 904 alin.(3) ar fi că termenele se amână, ar însemna că niciodată nu există neexecutare, iar creditorul nu poate, de exemplu, declara rezoluțiunea pe motiv că a pierdut orice interes în prestația imposibilă temporar.  De exemplu, un client al unui restaurant nu mai are interesul să își serbeze ziua de naștere cu 60 de zile mai târziu.

Dar efectul normei este că justificarea nu se oprește atunci când interdicția a încetat, ci când este posibilă reluarea executării.  De exemplu, chiar dacă starea de urgență a încetat în Republica Moldova în 15 mai 2020, aceasta nu înseamnă că justificarea dispare pe 16 mai 2020.  Or, dacă scadența de a livra o marfă cădea pe 1 mai 2020, iar vânzătorul nu putea producea marfa, iar fabrica sa s-a redeschis pe 16 iunie 2020, vânzătorului oricum îi va lua timp pentru a depăși consecințele impedimentului în sensul părții finale din alin.(1).

48. Justificarea nu exclude rezoluțiunea.  Se poate întâmpla că executarea cu întârziere nu mai este folositoare creditorului. Deci, creditorul are dreptul la rezoluțiune, cu condiția că întârzierea în sine este esențială.

Ilustrația 6 la art. III.–3:104 DCFR
Un impresar din Hamburg a contractat un tenor englez faimos să cânte la Opera din Hamburg din 1 până în 31 octombrie. Cântărețul se îmbolnăvește de gripă și trebuie să stea la pat (care ar constitui un impediment descris de alin.(1)); el spune impresarului că el nu va putea veni în Hamburg până la 10 octombrie. Presupunând că prezența tenorului pe parcursul întregii luni este o parte esențială a contractului, impresarul poate declara rezoluțiunea pentru neexecutare esențială. Dacă el nu o face, obligațiile de ambele părți rămân valabile pentru perioada rămasă, însă onorariul tenorului vor fi reduse proporțional.

Similar, în caz de justificare temporară, creditorul poate folosi procedura, prevăzută de art. 917, de notificare prin care stabilește un termen suplimentar pentru executare cu dreptul la rezoluțiune dacă în acel termen nu va primi executarea.

3. Impedimentul permanent

49. Dacă impedimentul justificator este permanent, obligația se stinge (alin.(4)). Principalul motiv pentru efectul de drept (automat) al acestei stingeri este situația că, decât chestiunea să fie lăsată pe seama rezoluțiunii prin notificare pentru motiv de neexecutare, nu este necesar și nici realist de a cere creditorului să declare rezoluțiunea. Aceasta chiar i-ar putea dăuna. Notificarea de rezoluțiune trebuie dată într-un termen rezonabil. Altfel, creditorul este decăzut din dreptul de rezoluțiune. Totuși, ar fi un caz absurd în situația unui impediment care justifică în permanență. Obligația niciodată nu mai poate fi executată și nici nu poate fi stinsă prin rezoluțiune. Ea va continua să stea suspendată în aer, ca o fantomă [DCFR, p. 786].

Soluția mai curată este de a prevedea stingerea de drept atât a obligației imposibile cât și a oricărei obligații corelative. Efectul restitutiv este reglementat de art. 926-932 (specifice rezoluțiunii raportului contractual) care se vor aplica cu adaptările necesare (mutatis mutandis) și nu de regulile îmbogățirii nejustificate. Iarăși, subliniem că față de aceste reguli, vor avea prioritate regulile privind trecerea riscului.  Pot exista cazuri când o obligație (e.g. de a transmite dreptul de proprietate asupra bunurilor) este stinsă, dar când obligația reciprocă (adică de a plăti prețul) încă trebuie executată, fiindcă riscul pieirii a trecut la cumpărător potrivit art. 1114 [DCFR, p. 787].

4. Impedimentul în calea executării vs riscul pieirii fortuite a obiectului prestației

50. Riscul în raporturile contractuale nu se reduce la imposibilitatea executării prestaţiei contractuale. Riscul exprimă, de regulă, dispariția obiectului derivat al prestaţiei contractuale prin distrugere, furt, scoatere din circuitul civil etc. După ce obiectul a dispărut, prestarea unui nou obiect poate fi tehnic:

a) posibilă; Pieirea sau deteriorarea fortuită a bunului nu constituie un caz de imposibilitate a prestaţiei dacă, în sensul art. 879, este posibil a se găsi bunuri similare (regula genera non pereunt) sau a se repeta lucrarea (casa poate fi reconstruită) ori serviciul (consultantul poate elabora din nou documentul pe care s-a angajat să îl elaboreze).

b) imposibilă; În această ipoteză, intră în joc teoria imposibilităţii prestaţiei și art. 904, căruia îi este dedicată acest studiu.

Teoria riscurilor distribuie paguba uneia dintre părţile contractante atunci când niciuna dintre ele nu este vinovată. În acest sens trebuie înţeles calificativul fortuit. Această distribuţie este relevantă nu doar în cazul pur accidental, ci şi când survenirea riscului este imputabilă unui terţ. De exemplu, transportatorul angajat de una dintre părţile contractului de vânzare-cumpărare suferă un accident în timpul transportării mărfii, care este distrusă. Putem admite că vinovat de accident se face ori transportatorul, ori un terţ participant la trafic. Revenind la contractul de vânzare-cumpărare, decisiv este să identificăm care parte contractantă, la momentul accidentului, purta riscul pieirii bunului, fiindcă anume ei i se distribuie paguba, ceea ce va deschide calea unei acţiuni în despăgubire contra vinovatului. Între părţile contractante această pieire este una fortuită (fiindcă nu le este imputabilă), însă, depăşind planul contractului, pieirea ar putea fi imputabilă altcuiva.

51. În statica raportului de proprietate, riscul pieirii bunului se exprimă prin regula că riscul pieirii sau al deteriorării fortuite a bunului revine proprietarului său (res perit domino), în sensul că el va suporta singur paguba şi nu va putea să o pună în sarcina unei alte persoane. Deoarece riscul este fortuit, nu există un terţ responsabil care să fie ţinut să despăgubească proprietarul pentru pierderea bunului.

Riscul pieirii bunului joacă un rol important şi în raporturile contractuale privitoare la bunuri. În aceste raporturi, un prim nivel de analiză este cunoașterea faptului dacă, la data pieirii fortuite a bunului, riscul pieirii lui era la partea contractantă transmiţătoare sau la cea dobânditoare.

Aplicând art. 503, coroborat cu art. 510, se impune concluzia că riscul pieirii bunului rămâne la transmiţător până când bunul mobil este predat dobânditorului sau transportatorului său, ori până când este intabulat dreptul de proprietate asupra bunului imobil în favoarea dobânditorului. După realizarea acestor formalităţi, riscul pieirii fortuite a bunului trece la dobânditor.

Excepţie de la această regulă face cazul când, la momentul pieirii fortuite, dobânditorul era în întârziere de a primi bunul (mora creditoris), potrivit art. 886 alin.(1) lit. b). În această ipoteză, riscul trece la dobânditor în momentul în care el se consideră în întârziere de creditor.

5. Criteriul de distincție impediment temporar vs permanent

52. Caracterul temporar sau permanent al impedimentului trebuie evaluat în funcție de natura obligației. Există cazuri când executarea cu întârziere evident nu ar fi nicio executare, indiferent de atitudinea creditorului față de întârziere. În aceste cazuri, un impediment ar putea preveni permanent executarea obligației chiar dacă cauza impedimentului nu este în sine permanentă.

Ilustrația 7 la art. III.–3:104 DCFR
Cu 2 zile înainte de noaptea operei, tenorul din ilustrația precedentă s-a vătămat într-un accident rutier și este țintit la pat într-un spital în ghips pe cel puțin 6 săptămâni. El comunică impresarul imediat. Există un impediment permanent la executare în privința acestei obligații (deși condiția dificilă nu este permanentă).

6. Efectul în raporturile contractuale sinalagmatice

53. Dacă obligația debitorului se stinge, rezultă că și obligația corelativă, specifică contractelor sinalagmatice (cum ar fi vânzare-cumpărarea, locațiunea, antrepriza, prestările servicii etc.) trebuie să se stingă.  În cazurile în care una dintre obligațiile debitorului se stinge, dar creditorul trebuie să plătească un preț global (forfetar) pentru executarea tuturor obligațiilor, ar putea să intervină dreptul la reducerea prețului [DCFR, p. 787].

Ilustrația 8 la art. III.–3:104 DCFR
O societate are obligația față de proprietarul unui teren să planteze copaci pe trei insule. Una dintre insule dispare sub apă din cauza unui eveniment geologic. Proprietarul terenului avea o obligație corelativă să plătească lucrul. Dacă obligația era de a plăti o sumă separată pentru plantarea pe fiecare insulă, obligația de a plăti pentru insula inundată s-ar fi stins integral. Dacă obligația era de a plăti o sumă globală pentru întregul lucru, însă proprietarul terenului este gata să accepte executarea în privința celorlalte două insule rămase, proprietarul terenului poate reduce prețul conform III.-3:601 DCFR (corespondent al art. 933 C. civ.).

Se poate întâmpla că obligația stinsă a debitorului este doar una dintre mai multe obligații rezultate dintr-un contract, iar executarea obligațiilor rămase își pierde valoarea pentru creditor în rezultatul stingerii uneia din obligații. În acest caz creditorul va avea opțiunea de a recurge la rezoluțiunea întregului raport contractual (rezoluțiunea totală) pentru neexecutare esențială.

Alt motiv pentru a prevedea stingerea obligației, și nu a o lăsa în aer, este că stingerea atrage aplicarea art. 926-932 (specifice rezoluțiunii raportului contractual) privind efectele restitutive ale obligațiilor stinse prematur. La momentul când obligația este afectată de un impediment permanent care justifică complet executarea ulterioară și pentru totdeauna, una dintre părți ar fi putut oferi ceva în schimb celeilalte.  Unica soluție echitabilă este de a oferi restituția folosului sau plății valorii sale. Acest lucru este atins cel mai ușor prin aplicarea corespunzătoare a dispozițiilor art. 926-932 [DCFR, p. 787].

54. În contextul pandemiei CoViD-19 această problemă s-a pus în special în privința raportului de transport aerian de pasageri.  Pasagerii, care au „cumpărat” bilete în avans (adică au încheiat contract de transport și au plătit taxa de transport), înainte de instituirea stării de urgență, nu au putut beneficia de zbor din cauza interdicției impuse de autoritățile publice de a efectua curse regulate de pasageri. Cu titlu de context, menționăm că cursele aeriene regulate de pasageri au fost sistate din 17 martie 2020, ora 00:00 (Hotărârea nr. 9 din 15 martie 2020 a Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică a Republicii Moldova – CNESP) până în 30 iunie 2020 (Hotărârea nr. 11 din 15 mai 2020 a CNESP).  Apoi termenul a fost modificat la 14 iunie 2020, astfel încât începând cu 15 iunie 2020 cursele regulate s-au permis (Hotărârea nr. 14 din 3 iunie 2020 a CNESP).

Deși este adevărat că după 14 iunie 2020 cursa aeriană va redeveni posibilă și societatea aeriană nu va mai fi împiedicată să-și execute obligația contractuală, ea nu o va putea face la data și ora prevăzută de contract (indicată în biletul de avion).  Din interpretarea uzuală a contractelor de transport de pasageri rezultă că timpul efectuării cursei este esențial, adeseori fiind legat de un anumit interes (perioada de concediu; o deplasare de serviciu; participarea la o anumită conferință sau competiție), interes care este implicit și care devine frustrat dacă cursa se efectuează după o altă dată.  Prin urmare, pasagerul are dreptul să se prevaleze de art. 904 alin.(4) și să ceară restituirea integrală a taxei de transport și a altor plăți efectuate („prețul biletului”) în termen de 30 de zile conform art. 873 alin.(2) din data planificată a cursei care așa și nu a mai avut loc.  Faptul că biletul este nereturnabil (eng. – „non-refundable”) înseamnă că, chiar dacă pasagerul nu se prezintă la cursă, taxa de transport nu i se restituie.  Problema este că în cazul de față, cursa nu a avut loc.  Nu se pune deci problema unui refuz al pasagerului de a primi serviciu, ci o imposibilitate a societății aeriene de a presta serviciul.

Din păcate la moment asistăm la o dificultate a societăților aeriene de a restitui aceste plăți, ceea ce atrage curgerea dobânzii legale de întârziere prevăzută de art. 942.  Pe termen lung însă, am putea asista la societăți declarate insolvabile cu pierderi financiare pentru pasageri.

55. O analiză similară se aplică în cazul contractelor privind pachetele de servicii de călătorie, unde călătorul fie nu primește serviciul, fiindcă nu se efectuează curse aeriene până în 14 iunie 2020, fie călătorul se răzgândește să călătorească începând cu 15 iunie 2020 și, în baza art. 1602 alin.(4) declară rezoluțiunea înainte de începerea călătoriei fără a plăti vreun comision de rezoluțiune în cazul unor circumstanțe inevitabile și extraordinare care se produc la locul de destinație sau în vecinătatea imediată a acestuia și care afectează în mod semnificativ executarea pachetului sau transportul pasagerilor la destinație.  Conform alin.(9), organizatorul trebuie să execute obligația de restituire fără întârzieri nejustificate și, în orice caz, nu mai târziu de 14 zile de la rezoluțiune.  Cu toate acestea, pentru a evita o insolvabilitate masivă a firmelor din sectorul turismului, legiuitorul a ales să-i protejeze și a adoptat Legea nr. 72 din 21 mai 2020 [Lege privind unele măsuri de susţinere a călătorilor şi a agenţilor economici din industria turismului pentru atenuarea efectelor negative generate de situaţia epidemiologică (COVID-19), nr. 72 din 21 mai 2020, în vigoare din 26 mai 2020], care amână obligația organizatorului de restituire a prețului pachetului până la data de 31 decembrie 2021 în privința contractelor privind pachetele de servicii de călătorie încheiate până la data de 17 martie 2020.

7. Obligația debitorului de notificare despre impediment

56. Alin.(5) al articolului este o aplicare a obligației generale de bună-credință. Debitorul are îndatorirea de a avertiza creditorul, într-un termen rezonabil, despre survenirea obstacolului și consecințele sale asupra executării obligației.  Scopul este de a permite creditorului șansa de a lua pași pentru a evita consecințele neexecutării. Este de asemenea necesar pentru ca creditorul să-și exercite un eventual drept la rezoluțiunea atunci când executarea este parțială sau cu întârziere [DCFR, p. 788].

Ilustrația 9 la art. III.–3:104 DCFR
În exemplul dat în Ilustrația 5, producătorul trebuie să notifice clienții despre deteriorarea materiei prime și de asemenea despre timpul de care are nevoie pentru a le înlocui și data probabilă de reluare a livrărilor.

Termenul rezonabil poate fi scurt: circumstanțele pot de asemenea impune o notificare imediată. Termenul curge de îndată ce impedimentul și consecințele sale pentru executarea obligației sunt cunoscute. sau de când debitorul ar fi trebuit în mod rezonabil să le cunoască. Buna-credință chiar ar putea impune două notificări succesive, dacă de exemplu debitorul nu poate imediat evalua consecințele probabile ale impedimentului.

57. Sancțiunea pentru nenotificare este răspunderea pentru prejudiciul suplimentar suferit de creditor din cauza neinformării. În mod normal creditorul va recupera despăgubiri [DCFR, p. 788].

Ilustrația 10 la art. III.–3:104 DCFR
În exemplul dat în Ilustrația 6, dacă tenorul nu avertizează impresarul imediat despre nedisponibilitatea sa, ultimul poate cere despăgubiri pentru a pierde șansa de a obține o înlocuire, pentru a-și reduce prejudiciul.

Subliniem însă că notificarea despre evenimentul caracterizat nu este o condiție de invocare a lui ulterioară sau de intervenire a efectului juridic justificator.  Debitorul care nu își execută obligația este justificat chiar dacă omite să notifice creditorul despre eveniment, dar va fi ținut să plătească despăgubiri creditorului, nu pentru neexecutarea obligației afectate de impediment, ci pentru neîndeplinirea obligației de notificare în termen rezonabil.

▮ VII. Clauze care modifică art. 904 Cod civil (clauza de forță majoră)

58. Art. 993 alin.(3) este clar în sensul că normele art. 904 nu sunt imperative.  Prin urmare, părțile contractante sunt libere să modifice alocarea riscurilor imposibilității executării, fie în general sau în raport cu un anumit impediment; uzanțele (mai ales cele de transport maritim) ar putea avea un efect similar.  Dacă părțile nu au derogat de la art. 904, el se va aplica obligatoriu părților (art. 1082 alin.(1) lit. b)).

În contractele comerciale adeseori părțile includ, în rândul clauzelor de stil, și o clauză privind răspunderea sau chiar o clauză de forță majoră.  După cum vom vedea, ele nu tot timpul sunt scrise atent.

59. Exemplu. Cu titlu de exemplu vom examina Documentația standard pentru realizarea achiziţiilor publice de bunuri, aprobată prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 173 din 5 octombrie 2018, care prevede următoarea clauză de forță majoră:

„Forţa majoră
1. Părţile sînt exonerate de răspundere pentru neîndeplinirea parţială sau integrală a obligaţiilor conform prezentului Contract, dacă aceasta este cauzată de producerea unor cazuri de forţă majoră (războaie, calamităţi naturale: incendii, inundaţii, cutremure de pămînt, precum şi alte circumstanţe care nu depind de voinţa Părţilor).
2. Partea care invocă clauza de forţă majoră este obligată să informeze imediat (dar nu mai tîrziu de 10 zile) cealaltă Parte despre survenirea circumstanţelor de forţă majoră.
3. Survenirea circumstanţelor de forţă majoră, momentul declanşării şi termenul de acţiune trebuie să fie confirmate printr-un certificat, eliberat în mod corespunzător de către organul competent din ţara Părţii care invocă asemenea circumstanţe.”

Formularea punctului 1 ridică mai multe întrebări juridice:

• ce înseamnă „exonerare de răspundere”? art. 904 spune că neexecutarea este justificată, ceea ce atrage aplicarea art. 901 alin.(2) care exclude dreptul creditorului de a cere despăgubiri sau executarea silită în natură;
• de ce nu se folosește termenul „neexecutare a obligației”, care, potrivit art. 901 alin.(5) include și „întârzierea în executarea obligației” (e.g. întârzierea cu 1 zi) și „executarea necorespunzătoare” (predarea mărfii cu vicii), ci doar se acoperă situația volumului neîndeplinirii „total sau parțial”? S-a avut în vedere în clauza dată că forța majoră nu exonerează în caz de întârziere sau executarea necorespunzătoare?
• care dintre părți este exonerată, doar partea afectată sau ambele „părți”? De ce partea contractantă care nu este afectată de forță majoră ar fi exonerată de răspundere?
• de ce se folosește testul mai subiectiv („care nu depind de voința Părților”) și nu testul mai obiectiv al art. 904 („în afara controlului debitorului”)? de ce se folosește pluralul „părților”, și nu singularul „părții afectate”?
• de ce nu s-a inclus cerința ca evenimentul să fi fost imprevizibil și inevitabil? S-a avut în vedere că un eveniment este forță majoră chiar dacă el este previzibil (zăpada iarna) sau chiar dacă el putea fi evitat (există un drum de ocolire sau transport de alternativă)?

Iar la punctul 3, apare întrebarea: dacă furnizorul este o societate română, iar un accident survine pe teritoriul R. Moldova, de ce clauza cere certificatul de forță majoră al autorităților române (care nu au competență pe teritoriul R. Moldova)? Ce facem cu țările (majoritatea în lume) unde nu există conceptul de „certificat de forță majoră”?  Ce facem dacă conceptul de forță majoră în R. Moldova și România diferă substanțial?

60. Regimul art. 904 este unul complex, dar echitabil.  Clauzele de forță majoră, arareori citite, și copiate din alte surse, de regulă, nu au aceeași profunzime și nu respectă terminologia dedicată a Codului civil, iar părțile contractante, în caz de litigiu, riscă să vadă cum judecătorul nu poate aplica art. 904, ci clauza lor.  Includerea unei clauze de forță majoră este o idee bună, dacă nu o facem din accident, ci știm ce anume vrem să facem și cum să o facem corect.

▮ VIII. Aspecte de probațiune în caz de litigii

61. C. civ. și CPC permit invocarea de către debitor a oricărui mijloc de probă a unui eveniment care constituie un impediment justificator și a caracterelor sale.

În clauzele de forță majoră uneori se stipulează că survenirea circumstanţelor de forţă majoră trebuie să fie confirmate printr-un anumit mijloc de probă (de exemplu, certificatul eliberat de Camera de Comerț și Industrie a unei anumite țări).

S-a observat că, în primul rând, conform art. 130 alin.(2) CPC, nici un fel de probe nu au pentru instanța judecătorească o forţă probantă prestabilită fără aprecierea lor, iar întrebarea privind calificarea anumitor circumstanțe ca impediment justificator este o problemă de drept, care intră în competența exclusivă a judecătorului și nu poate fi deferită vreunei instituții.  Instituția prevăzută în clauza de forță majoră doar confirmă, prin eliberarea confirmării respective, că o anumită circumstanță a avut loc, însă judecătorul rămâne suveran în a-i oferi calificarea juridică corectă [В.В. Байбак, Comentariu (art. 401), p. 711. În: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: Статут, 2017].

În al doilea rând, clauza de acest fel nu împiedică debitorul să prezintă instanței competente alte dovezi ale impedimentului justificator.  Or, în procedura civilă, părțile nu pot stabili reguli de admisibilitate a probei, ci doar legea le prevede (art. 122 CPC).

Totuși, dacă părțile au convenit asupra unei clauze arbitrale și au ales regulile arbitrale conform cărora se va desfășura procedura arbitrală, regulile le-ar putea permite să stabilească cerințe de admisibilitate a probelor.  Într-adevăr, arbitrii nu sunt ținuți de regulile codurilor de procedură civilă, ci de regulile arbitrale și de legislația cu privire la arbitraj. Așadar, art. 25 al Legii cu privire al arbitraj nr. 23 din 22 februarie 2008, are o formulare flexibilă în privința admisibilității probei.  Iar art. 19 al Lege nr. 24 din 22 februarie 2008 cu privire la arbitrajul comercial internațional lasă problema admisibilității probelor la discreția părților (care poate fi inclusă în contract sau se consideră inclusă prin referința la regulile arbitrale) sau, în lipsa unei alegeri de către părți, la aprecierea arbitrilor.

62. Clauzele care se stipulează că survenirea circumstanţelor de forţă majoră trebuie să fie confirmate printr-un anumit mijloc de probă, par a fi un ecou al prevederii din Legea nr. 393 din 13 mai 1999 cu privire la Camera de Comerţ şi Industrie (CCI), care prevede la art. 4 alin.(2) lit. g) că una din funcțiile CCI este: „stabileşte şi confirmă evenimentele de forţă majoră în relaţiile dintre subiecţii activităţii de întreprinzător” [Pentru o decizie judiciară regretabilă care pare a sugera că forța majoră se confirmă doar prin certificatul de forță majoră al CCI,  a se vedea Decizia din 25 martie 2020 Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiție (Dosarul nr. 2rac-62/20).  [Mihai Triboi, CSJ: Forța Majoră [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: https://juridicemoldova.md/8190/csj-forta-majora.html].

Faptul că legea atribuie CCI o asemenea funcție nu înseamnă că certificatul emis de CCI este unicul mijloc de probă al unui asemenea eveniment.  O interpretare diferită ar fi contrară accesului liber la justiție și ar însemna că fiecare persoană trebuie, înainte să își prezintă cazul unui judecător, să aducă și un „certificat că nu este vinovat”.  Asta subminează rolul decisiv al judecătorului.  Să nu uităm că instanțele de judecată beneficiază de garanții, independență, de abilități și, mai ales, de proceduri menită să asigure egalitatea armelor și respectarea dreptului la apărare, fundamental pentru sistemul nostru de drept.  Toate aceste elemente pur și simplu lipsesc în procedura desfășurate de autoritățile publice, cum ar fi CCI:

63. Pentru poziția potrivit căreia avizul CCI al României este doar consultativ, dar nu poate fi unicul mijloc de probă al forței majore:

1. Alice Ene, VOICU & FILIPESCU:
“Pentru a întemeia o exonerare a răspunderii contractuale din cauza răspândirii coronavirusului, în primul rând trebuie dovedit că acesta are o origine sau etiologie externă, că a fost imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă. Și totuși, evenimentele imprevizibile absolut invincibile și inevitabile nu constituie în mod automat cazuri de forță majoră, ci acestea trebuie analizate de la caz la caz pentru a se stabili dacă există legătură de cauzalitate între evenimentul ce este considerat forță majoră și faptul neexecutării contractului/raportului juridic generator de obligații. Camera de Comerț și Industrie a României avizează, la cerere, pentru societățile românești, pe bază de documentație, existența cazurilor de forță. Cu toate acestea, nu întotdeauna avizul și certificatul de atestare a forței majore emise de CCIR sunt suficiente pentru a dovedi existența unui caz de forță majoră.”
[Alice Ene, Coronavirusul și forța majoră [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil: https://www.juridice.ro/675909/coronavirusul-si-forta-majora-2.html ]

2. Av. Ioana Roman, partener FILIP & COMPANY & Av. Cristina Tudoran, senior associate FILIP & COMPANY:
“Atunci când contractele prevăd acest lucru, partea interesată va trebui să solicite și eliberarea unui certificat de la Camera de Comerț și Industrie, contra cost. Se pare că în China au fost emise până acum peste 3.000 de astfel de certificate. Acestea nu garantează calificarea evenimentului ca forță majoră. Testul suprem va fi efectuat de instanța de judecată/ tribunalul arbitral, după caz.”
[Ioana Roman. Cristina Tudoran, Poate Coronavirusul să justifice neexecutarea contractelor aflate în derulare? [online], [citat 29 iunie 2020]. Disponibil:  https://www.juridice.ro/676160/poate-coronavirusul-sa-justifice-neexecutarea-contractelor-aflate-in-derulare.html ]

64. Din aceste considerente, este salutabilă claritatea pe care o aduce Legea nr. 177 din 11 septembrie 2020 pentru modificarea articolului 4 din Legea nr.1543/1998 cu privire la Camera de Comerț și Industrie, care, începând cu 18 octombrie 2020, expune în redacție nouă art. 4 alin.(2) lit. g) din Legea CCI, și prevede că funcția CCI este:

„g) atestă, prin emiterea unui aviz (aviz de atestare) conform procedurii stabilite de Cameră, circumstanțele survenite ca urmare a unor fenomene ale naturii, acte normative/administrative, acțiuni ori inacțiuni (fapte) sau a unor alte fenomene/evenimente în afara controlului debitorului, de natură a fi invocate ca impediment justificator de neexecutare a obligației debitorului în contextul raporturilor contractuale comerciale în care cel puțin o parte este subiect al activității de întreprinzător și în care părțile unui astfel de contract au convenit în scris atestarea de către Cameră a circumstanțelor menționate mai sus;”

Cu titlu de noutate, noul alin.(3) explică caracterul neexclusiv al avizului CCI:

„(3) Dispoziția alin. (2) lit. g) nu conferă avizului Camerei forță probantă prestabilită și nu exclude admisibilitatea altor probe privind circumstanțele menționate. Instanța de judecată sau un alt organ de jurisdicție competent apreciază în condițiile legii circumstanțele atestate prin avizul menționat la alin. (2) lit. g).”

În special, din perspectivă probatorie, merită atenție următorul pasaj din nota informativă care a însoțit proiectul de lege de modificare:

În acord cu experiența internațională cercetată (România, Franța, Germania etc.), alin.(3) aduce importante precizări de ordin procesual și anume că avizul Camerei este o probă a unui eveniment de natură să justifice neexecutarea obligației însă, atât la faza prejudiciară cât și judiciară părțile sunt libere să administreze și alte probe în susținerea pretențiilor și obiecțiilor lor, adică și alte mijloace de probă sunt admisibile în contextul dreptului la proces echitabil, garantat de art. 6 al Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. A doua precizare este că organul jurisdicțional care soluționează litigiul apreciază toate probele, inclusiv apreciază avizul. În contextul procedurii civile naționale, nici un fel de probe nu au pentru instanţa judecătorească o forţă probantă prestabilită fără aprecierea lor (art. 130 alin. (2) din Codul de procedură civilă al Republicii Molova).

În privința valorii notei informative, a se vedea adnotarea la art. 4.

Este cert că Legea CCI trebuia ajustată la noua terminologie și noile abordări ale Codului civil, dar și clarificat rolul neexclusiv al fostului certificat al CCI, mai nou — al avizului CCI.  Normele date însă sunt necesare fiindcă, mai mult din inerție, și nu din necesitate, numeroase contracte comerciale, și de achiziții publice cuprind o clauză care cere părții ce invocă forța majoră să prezinte certificatul CCI, ceea ce ridică dificultățile juridice explicate mai sus.

65. În jurisprudența franceză s-a reținut că instanța de fond și de apel apreciază faptele care le permit să identifice existența sau absența elementelor constitutive ale forței majore [C. Cass. Civ. 1re, 29 mai 2001, no 99-20.237, Bull. civ. I, no 21; RDCMAT 2001, 143]. Dar instanța de recurs (Cour de cassation, Curtea de casație a Franței) controlează dacă aceste elemente prezintă trăsăturile forței majore, adică, ea controlează calificarea faptelor reținut de către judecătorii de fond și de apel.  Anume acest control în recurs a permis Curții de casație din Franța să precizeze caracterele juridice ale forței majore.  De unde rezultă că o hotărâre judecătorească care admite forța majoră este cenzurată de instanța de recurs dacă hotărârea se rezumă la afirmația că există o forță majoră fără a preciza caracterul obstacolului reținut.  De exemplu, în jurisprudența sa, ea a reținut că simpla trimitere la o „furtună”, fără a preciza prin ce ea a fost imprevizibilă, a constituit un impediment și a fost insurmontabilă, nu este suficient pentru a caracteriza un eveniment ca forță majoră [C. Cass. Civ. 2e, 16 sept. 2010, no 09-68.849, NP, RCA 2010, no 310].

▮ IX. Concluzii

66. Impactul juridic al situațiilor excepționale asupra raporturilor contractuale trebuie examinat minuțios în circumstanțele particulare ale cazului.  Nicio pandemie, niciun război, niciun act al autorității publice, niciun cutremur, în sine, nu constituie un eveniment justificator, ci doar dacă se constată că este caracterizat conform cerințelor art. 904 sau conform cerințelor unei clauze specifice a contractului.

O primă etapă este de a verifica dacă evenimentul afectează nu activitatea în general, ci anume executarea unei obligații concrete pe care cel afectat o poartă.  Apoi, se va examina dacă evenimentul face imposibilă executarea ori ea rămâne posibilă, dar cu costuri mai mari (caz în care nu se mai aplică justificarea de la art. 904, ci dreptul de a iniția renegocierea sau rezoluțiunea contractului conform art. 1083).  Examinarea circumstanțelor în continuare se va concentra pe cele trei caractere ale evenimentului: în afara controlului debitorului; imprevizibil, inevitabil.  Iar, în final, se va analiza legătura cauzală dintre eveniment și imposibilitate.

67. Toate aceste considerente sunt un indicator că impedimentul justificator reglementat de art. 904 (și cunosc popular sub denumirea de „forță majoră”) are caracter esențialmente relativ — același eveniment, pentru o persoană este o forță majoră, iar pentru alta — nu întrunește caracterele forței majore.  În acest sens, s-a spus că, forța majoră este, în realitate, cel mai adesea, o calificare cu greu previzibilă, întrucât ea depinde în mare parte de diversitatea infinită a situațiilor de fapt [Fabrice Gréau, op. cit., nr. 1.  Autorul de asemenea observă că judecătorii rar recunosc că o circumstanță invocată de un pârât în proces întrunește caracterele unei forței majore, iar când totuși o recunosc, par a-i face o favoare grațioasă pârâtului (Idem, nr. 10)].

Regimul art. 904 este unul complex, dar echitabil.  Clauzele de forță majoră, arareori citite, și copiate din alte surse, de regulă, nu au aceeași profunzime și nu respectă terminologia dedicată a Codului civil, iar părțile contractante, în caz de litigiu, riscă să vadă cum judecătorul nu poate aplica art. 904, ci clauza lor.  Includerea unei clauze de forță majoră este o idee bună, dacă nu o facem din accident, ci știm ce anume vrem să facem și cum să o facem corect.

Mod de citare recomandat: 
Octavian Cazac, Adnotare la art. 904 [online]. Codul civil Adnotat [citat 21.11.2024]. Disponibil: animus.md/adnotari/904/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.