Articolul 1146. Exercitarea dreptului de preemţiune

(1) Dreptul de preemţiune se exercită pe calea unei declaraţii adresate persoanei obligate. Pentru validitatea declaraţiei nu este necesară respectarea formei stabilite de lege faţă de contractul de vînzare-cumpărare.
(2) După primirea de către titularul dreptului de preemţiune a ofertei conform art.1145 alin.(1) sau a exemplarului contractului conform art.1145 alin.(2), dreptul de preemţiune poate fi exercitat în termen de o lună în cazul bunurilor imobile şi în termen de 10 zile în cazul altor bunuri. În cazul în care dreptul de preemţiune este instituit de lege, orice clauză prin care se modifică termenul de exercitare a dreptului de preemţiune este nulă.
(3) În cazul în care dreptul de preemţiune este exercitat ca urmare a comunicării ofertei conform art.1145 alin.(1), declaraţia de exercitare se consideră acceptare a ofertei de vînzare. Dacă pentru validitatea contractului de vînzare-cumpărare legea cere respectarea unei anumite forme, persoana obligată şi titularul dreptului de preemţiune sînt obligaţi unul faţă de altul să încheie contractul în acea formă. În caz de neexecutare nejustificată a acestei obligaţii de către una dintre părţi, cealaltă parte poate cere instanţei de judecată să pronunţe o hotărîre judecătorească care să ţină loc de contract.
(4) În cazul în care dreptul de preemţiune este exercitat după încheierea contractului de vînzare-cumpărare dintre persoana obligată şi terţ, atunci între persoana obligată şi titularul dreptului de preemţiune se consideră încheiat un contract de vînzare-cumpărare în condiţiile stabilite de persoana obligată şi de terţ. Cu toate acestea, vînzătorul răspunde faţă de terţul de bună-credinţă pentru viciul juridic ce rezultă din exercitarea preemţiunii.
(5) În cazul în care persoana obligată sau terţul nu recunosc efectul dispoziţiilor alin.(4), titularul dreptului de preemţiune poate cere instanţei de judecată să pronunţe o hotărîre de constatare a încheierii contractului conform alin.(4) şi de dobîndire de către titular a drepturilor şi a obligaţiilor de cumpărător. Dreptul la acţiunea prevăzută de prezentul alineat sau de alin.(3) se prescrie în termen de 6 luni.

---

Adnotare:
Autor: Octavian Cazac
Publicat: 6 ianuarie 2021 | Actualizat: 28 ianuarie 2022
Originea alin.(1) și (4): §464 BGB

▮ I. Scopul articolului

1. Articolul reglementează particularitățile încheierii contractului de vânzare-cumpărare pe calea exercitării dreptului de preemțiune de către titularul său (numit în continuare și „preemptor”) și oferă remedii preemptorului în cazul în care vânzătorul și, după caz, terțul-cumpărător nesocotesc dreptul său prioritar de dobândire a dreptului care face obiectul preemțiunii.  Reglementarea acoperă ambele scenarii posibile: exercitarea ex-ante și ex-post.

2. Reglementarea de asemenea nu privește respectarea dreptului de preemțiune al preemptorului ca o condiție de validitate a contractului dintre vânzător și terțul-cumpărător (pentru claritate numit în această adnotare „contractul nr. 1”).  Art. 34 din Legea nr. 246 din 15 noiembrie 2018 privind procedura notarială la fel nu privește „respectarea dreptului de preemțiune” ex-ante ca o condiție de validitate a contractului nr. 1.

Prin urmare, legea nu acordă preemptorului remediul nulității contractului nr. 1, care este exclusă pe baza art. 334 alin.(4)), dar, mai ales, în baza ideii că niciun text de lege din Codul civil nu prevede că un contract de vânzare este valabil dacă și numai dacă titularii drepturilor de preemțiune au renunțat la ele.  De principiu, actele de dispoziție ale proprietarului sunt valabile chiar dacă proprietarul, prin aceasta, încalcă drepturile terților față de proprietar. Soluția nulității de asemenea nu a fost reținută de legiuitor, deoarece ea contravine ideii însăși de preemțiune — preemptorul are doar dreptul de a intercepta o vânzare care se face, dar nu are un drept de veto privitor la această vânzare; nulitatea aruncă vânzătorul la poziția înainte de vânzare și el pierde prețul și își recuperează bunul, ceea ce este inacceptabil în materie de drept de preemțiune [dreptul francez, reformat în 2016, continuă tradiția formată în jurisprudență.  Iar art. 1123 alin.2 din Codul civil francez prevede că, în caz de nerespectare a unui drept contractual de preemțiune, preemptorul are alegerea între remediul nulității contractului nr. 1, și cel al substituirii în drepturile terțului-cumpărător; v. Gilles Pillet, Pacte de préférence, Rep. civ., octobre 2016, nr. 79 și urm.].

Jurisprudență

Prin Încheierea Col. civ. CSJ din 10 noiembrie 2021 (dosarul nr. 2ra-1429/21), s- a menținut poziția instanței de fond și de apel că vânzarea, pe durata procesului de partaj, cotei-părți fără respectarea dreptului de preemțiune al unui coproprietar nu poate atrage nulitatea relativă a contractului de vânzare (reclamantul invocând dolul săvârșit prin declarație față de notar).

Din contra, art. 1146 acordă preemptorului remediul încheierii unui contract paralel de vânzare-cumpărare dintre vânzător și preemptor (pentru claritate numit în această adnotare „contractul nr. 2”) în condiții identice cu contractul nr. 1 (v. infra, nr. 35 și urm.) și dreptul de a recupera de la terțul-cumpărător de rea-credință bunul. La fel, noua reglementare neagă definitiv remediul juridic de „substituire judiciară” a preemptorului în contractul nr. 1 ori „cesiune judiciară” a „drepturilor și obligațiilor de cumpărător” către preemptor (v. infra, nr. 36 și 55).

3. Domeniul de aplicare al articolului include atât drepturile de preemțiune izvorâte din lege (drept legal de preemțiune) cât și cele instituite prin contract, numit în doctrina românească și pact de preferință (drept contractual de preemțiune).  [pentru o enumerare a celor peste 14 cazuri când legea prevede un drept de preemțiune la vânzare, v. adnotarea la art. 1143]

Art. 41 LPA (Legea de punere în aplicare a Codului civil) cuprinde norme tranzitorii care stabilesc în ce măsură reglementarea reformată a dreptului de preemțiune se aplică drepturilor contractuale și legale de preemțiune existente anterior datei de 1.3.2019.  În special, conform art. 41 alin.(2) LPA, dacă contractul de vânzare-cumpărare dintre vânzător și terțul-cumpărător a fost încheiat până la 1.3.2019, drepturile și remediile juridice ale preemptorului rămân guvernate de reglementarea anterioară datei de 1.3.2019.

▮ II. Cele două scenarii de exercitare a dreptului de preemțiune

1) Precizări prealabile

4. Înainte de 1.3.2019 reglementările în materie de drept de preemțiune sufereau de un paralelism legislativ greu de explicat.  Dacă secțiunea dedicată dreptului de preemțiune din capitolul vânzarea-cumpărarea, cartea a 3-a C. civ., prevedea doar scenariul ex-post de exercitare a dreptului de preemțiune (pe baza modelului german), atunci reglementările speciale, care instituiau varii drepturi legale de preemțiune contemplau doar scenariul ex-ante (pe baza modelului istoric, dar și francez).  Noua reglementare le-a uniformizat și le prezintă ca două opțiuni posibile.

5. Totuși, în fond, în opinia autorului exercitarea ex-ante a dreptului de preemțiune nu reflectă un adevărat drept de preemțiune, ci vânzătorul face o ofertă preemptorului fiindcă el dorește să vândă dreptul său către un terț, și dorește să fie în poziția să garanteze terțului că nimeni nu are un drept de preemțiune asupra dreptului (în fond, să garanteze terțul contra evicțiunii).  Și pentru a atinge acest scop, vânzătorul trebuie să parcurgă procedura ex-ante care, în caz de pasivitate din partea preemptorului, are ca efect juridic stingerea dreptului său de preemțiune în raport cu vânzarea în anumite condiții oferite.

6. Procedura ex-ante, deși are avantajul aparent de evitare a litigiului ex-post cu preemptorul, are dezavantajul că condițiile contractului nr. 1 trebuie să fie identice cu cele din oferta transmisă de vânzător preemptorului.  Tradițional se spune că contractul nr. 1 trebuie „să nu aibă condiții mai avantajoase” decât cele cuprinse în oferta transmisă de vânzător preemptorului.  Aici însă încep incertitudinile.  Un practician se va întreba ce este mai avantajos:

• • (i) un preț de 10.000 oferit preemptorului sau (ii) un preț de 11.000 oferit terțului, dar cu amânare de plată de 1 an?
  • (i) un preț de 10.000 oferit preemptorului și clauza că vânzătorul nu garantează contra niciunui viciu material (clauza „văzut-plăcut”), în special fiindcă preemptorul, fiind coproprietar, deja cunoaște caracteristicile bunului comun ori situația financiară a SRLului, sau (ii) un preț de 11.000 oferit terțului, dar cu păstrarea garanției legale în privința viciilor materiale ale bunului vândut?

Prin urmare, vânzătorul este pus în situația nu doar să notifice preemptorul despre „condițiile esențiale” ale vânzării (prețul), ci să îi transmită întreaga ofertă, adică, practic, proiectul final al contractului de vânzare-cumpărare.  Orice divergență ulterioară dintre oferta transmisă preemptorului și contractul nr. 1 încheiat cu terțul, ridică riscul că dreptul de preemțiune al preemptorului nu s-a stins, ci el îl poate exercita ex-post.

Vânzătorul ar putea primi certitudine ex-ante dacă, notificând preemptorului doar condițiile esențiale dar incomplete (e.g. menționând că alte clauze practicate în mod normal vor fi incluse) ale ofertei de vânzare, preemptorul răspunde cu o renunțare clară să cumpere indiferent de condiții ori o renunțare clară să cumpere în aceste condiții esențiale cu mențiunea că el renunță indiferent de alte posibile clauze ce vor mai fi incluse în contractul nr. 1.  Acest mecanism însă nu este funcțional atunci când preemptorul nu răspunde la notificarea prin care vânzătorul indică condițiile esențiale, dar incomplete, ale ofertei de vânzare.

7. Aceste incertitudini fac soluția germană, exercitarea ex-post, mai certă. Ea este practicată și în vânzările de amploare din practica din Republica Moldova prin faptul că preemptorul nu primește o ofertă de vânzare ex-ante, ci vânzătorul și terțul-cumpărător încheie contractul nr. 1 cu includerea condiției suspensive privind renunțarea preemptorului la dreptul său de preemțiune ori neexercitarea lui.

Sugestie de formulare: 
„Obligația cumpărătorului de a plăti prețul și obligația vânzătorului de a transmite bunul în proprietate („Finalizarea”) sunt supuse următoarelor condiții suspensive:
(a) [aprobări corporative];
(b) [aprobări guvernamentale];
(c) renunțarea la dreptul de preemțiune în privința prezentei vânzări de către toți titularii acestor drepturi ori, după caz, stingerea acestor drepturi prin neexercitarea lor în termenul aplicabil.”

Notă: a se observa că condiția suspensivă nu afectează întregul contract nr. 1, care obligă părțile chiar de la încheierea sa, ci doar suspendă anumite obligații punctuale. Mențiunea este importantă fiindcă, chiar dacă preemptorul exercită dreptul de preemțiune ex-post, și vânzătorul este nevoit să execute contractul nr. 2 cu preemptorul, contractul nr. 1 poate conține o multitudine de clauze menite să se aplice chiar dacă condițiile suspensive nu se mai îndeplinesc (e.g. restituirea avansurilor, acoperirea cheltuielilor de tranzacție, confidențialitatea, clauza arbitrală, clauza privind legea aplicabilă).

Observăm că, pe plan comparat, art. 1731 din Codul civil al României prevede că contractul nr. 1 se poate încheia doar sub condiția suspensivă a neexercitării dreptului de preemțiune de către preemptor, iar doctrina adăugă că, o vânzare fără o asemenea condiție suspensivă ar fi lovită de nulitate relativă [Gheorghe Gheorghiu, Comentariu la art. 1731, p. 1782. În: Comentariu pe articole/Baias et al.].  O asemenea soluție nu a fost fi reținută în C. civ. al R. Moldova, ci s-a ales soluția germană, că contractul nr. 1 este valabil chiar dacă este încheiat fără vreo condiție suspensivă.  Dreptul de preemțiune al preemptorului poate fi valorificat și legea îi acordă remediul contractului nr. 2 indiferent de existența unei asemenea condiții în contractul nr. 1.

2) Exercitarea ex-ante

8. Exercitarea ex-ante a dreptului de preemțiune are loc atunci când vânzătorul abia planifică vânzarea și a notificat oferta sa preemptorului.

Nu este suficient vânzătorul să notifice preemptorul despre „intenția” sau „planul” de a vinde.

Ilustrația 1
Coproprietarul A îi trimite un email coproprietarului B, informându-l că vrea să vândă cota sa parte din bunul comun și îl invită pe B să facă o ofertă.  B răspunde că ar cumpăra cota-parte cu 100.000.
Peste 2 luni B află că cota-parte a fost vândută lui C la preț de 110.000.
B în continuare are un drept de preemțiune pe care îl poate exercita ex-post, deoarece, pentru a se stinge dreptul său de preemțiune trebuia să expire termenul de decădere prevăzut de lege, care curge doar după ce primește o ofertă de a contracta de la vânzător.

9. În continuare, urmează să distingem între două situații: dacă contractul de vânzare-cumpărare este consensual (a) sau solemn (b).

a) Vânzarea consensuală

10. Regula este că contractul de vânzare-cumpărare este consensual (art. 316 alin.(2)) și chiar dacă art. 321 sau alt text de lege ar impune forma scrisă pentru contractul în cauză, ea nu este o condiție de validitate (cerință ad validitatem) a contractului, ci lipsa unui înscris are doar efectul de a decădea părțile contractante din proba cu martori (cerință ad probationem) conform art. 322 alin.(1).

Așadar, ori de câte ori legea nu cere vreo formă ad validitatem pentru vânzarea bunului în cauză (de exemplu, vânzarea unui echipament), declarația de exercitare a dreptului de preemțiune de către preemptor are valoarea unei acceptări a ofertei vânzătorului, care, odată primită de vânzător, generează un contract în sensul art. 1047 alin.(1).  În temeiul său, preemptorul-cumpărător este îndreptățit să pretindă de la vânzător predarea bunului în proprietate.

11. Dacă însă dobândirea dreptului de proprietate se face prin înregistrare într-un registru de publicitate (de exemplu, în cazul automobilelor), atunci cumpărătorul poate cere vânzătorului să își dea consimțământul la registru.  În caz că vânzătorul ezită, cumpărătorul-preemptor deține o acțiune în efectuarea înregistrării conform art. 430; pentru a se proteja de riscul revânzării bunului mobil înregistrat pe durata procesului, cumpărătorul-preemptor are dreptul de a cere notarea acțiunii în justiție în registru (art. 430 alin.(4) și 435 alin.(2) pct. 11)).

b) Vânzarea solemnă

12. Interesul sporit în materie de preemțiune apare în cazul vânzării cotelor-părți în imobilele comune sau a vânzării părților sociale în capitalul SRL, ambele contracte fiind supuse formei autentice ad validitatem (art. 323 și 324, privitor la imobile).  Așa fiind, simpla ofertă scrisă a vânzătorului și declarație de acceptare a cumpărătorului nu sunt suficiente pentru a fi privite contract de vânzare-cumpărare.  Din acest motiv, pentru această ipoteză, legea privește schimbul de asemenea notificări ca o fază precontractuală, dar care, deja, este suficientă pentru a putea obliga părțile să încheie contractul de vânzare-cumpărare propriu-zis.  În acest caz, art. 1146 alin.(3) teza 2 dispune că fiecărei părți, atât vânzătorului-ofertant, cât și preemptorului-acceptant îi incumbă obligația legală de a încheia contractul de vânzare-cumpărare în forma cerută de lege.  În caz de neexecutare a obligației, legea acordă un remediu specific, care nu este decât o manifestare a executării silite în natură a obligației — fiecare din părți poate introduce o acțiune în justiție și cere pronunțarea unei hotărâri judecătorești care ține loc de contract de vânzare-cumpărare solemn.

Această hotărâre judecătorească constituie titulus, care se depune de către oricare dintre părțile contractante la registrul de publicitate pentru a înregistra transmiterea dreptului de proprietate.

13. Din nou, pentru opozabilitate față de eventualii dobânditori de drepturi pe durata examinării acțiunii în justiție, reclamantul poate cere, pe baza art. 435 alin.(2)) pct. 13), notarea acțiunii în justiție de fond (adică acțiunea de pronunțare a hotărârii judecătorești care ține loc de contract).  Dacă însă, între timp, vânzătorul a înstrăinat ori grevat bunul obiect al preemțiunii către un terț-dobânditor, acesta din urmă va fi de rea-credință dată fiind împrejurarea că acțiunea de fond era deja notată la data contractării de către terț.  Totuși, hotărârea judecătorească privind admiterea acțiunii de fond nu va servi ca temei de rectificare a registrului prin radierea dreptului terțului-dobânditor, ci, conform art. 439 alin.(2), fie se va cere consimțământul, exprimat la registrul de publicitate al terțului-dobânditor, fie se va cere introducerea unei acțiuni în rectificare contra acestuia.  Acțiunea în rectificare este imprescriptibilă (art. 440 alin.(1)), iar terțul-dobânditor nu va putea invoca dobândirea de bună-credință sau uzucapiunea de bună-credință, dar va putea invoca uzucapiunea de rea-credință de 10 ani (art. 440 alin.(2) coroborat cu art. 524 alin.(1) lit. c)).

14. Așadar, pentru a evita două litigii consecutive, cumpărătorul-preemptor are interesul să înainteze acțiunea de fond împreună cu (i) acțiunea în efectuarea înregistrării (dacă, la data introducerii acțiunii vânzătorul încă era înregistrat ca titular al dreptului înregistrat care făcea obiectul preemțiunii) sau, după caz, (ii) acțiunea în rectificare (dacă, la data introducerii acțiunii titular al dreptului înregistrat deja era terțul-dobânditor).

Sugestie de formulare a dispozitivului hotărârii judecătorești (și a capetelor de cerere):

„Se admite acțiunea reclamantului Def și [versiunea 1: se pronunță hotărâre care ține loc de contract de vânzare-cumpărare] [versiunea 2: se declară încheiat un contract de vânzare-cumpărare], la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri, între Abc ca „Vânzător” și Def ca „Cumpărător”, având următorul conținut:
1. Vânzătorul vinde Cumpărătorului, iar Cumpărătorul cumpără de la Vânzător cota-parte de 1/3 din dreptul de proprietate asupra imobilului situat în str. Grenoble 012, Chișinău, R. Moldova, înregistrat în registrul bunurilor imobile sub numărul cadastral 00123456.789.
2. Cumpărătorul este obligat să plătească Vânzătorului prețul de 500.000 lei.
3. [notă: a se include alte clauze care figurează în oferta Vânzătorului, acceptată de Cumpărător]

Se admite acțiunea în efectuarea înregistrării formulată de Def și se încuviințează radierea dreptului de proprietate al Abc în registrul bunurilor imobile și înregistrarea în loc a dreptului de proprietate al Def asupra cotei-părți de 1/3 din dreptul de proprietate asupra imobilului situat în str. Grenoble 012, Chișinău, R. Moldova, înregistrat în registrul bunurilor imobile sub numărul cadastral 00123456.789. 

Se obligă Abc să predea în posesie către Def încăperile pe care Abc le posedă în imobilul situat în str. Grenoble 012, Chișinău, R. Moldova, înregistrat în registrul bunurilor imobile sub numărul cadastral 00123456.789. 

[notă: a se include dispoziția de mai jos dacă terțul-cumpărător a formulat această obiecție în referință în temeiul art. 866 și 914 alin.(5) Cod civil]
Se stabilește modul și ordinea de executare a hotărârii judecătorești [notă: a se include aici detalia dispoziția privind acțiunea în rectificare și de transmitere în posesie] se execută de către Abc în schimbul plății de către Def a prețului în mărime de 500.000 lei la contul executorului judecătoresc cu eliberarea lor ulterioară în folosul Abc.”

3) Exercitarea ex-post

15. Exercitarea ex-post a dreptului de preemțiune se produce atunci când preemptorul află că vânzătorul deja a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu un terț (reiterăm, pentru claritate numit în această adnotare „contractul nr. 1”). Într-un scenariu ordonat, preemptorul va fi notificat de către vânzător, de către terțul-cumpărător ori (în modelul din practica notarială germană) de către notarul care a autentificat contractul și care, eventual, gestionează atât plata prețului cât și depunerea cererii de înregistrare a dreptului la registru.

În acest caz, preemptorul poate opta în a cere despăgubiri de la vânzător în cazul dreptului contractual de preemțiune, dar nu și în cazul dreptului legal de preemțiune.  Or, vânzarea de către vânzător către terț în cazul dreptului legal de preemțiune nu este o încălcare a dreptului de preemțiune de către vânzător, ci este un eveniment de declanșare a dreptului de preemțiune.

16. În cazul dreptului de preemțiune constituit prin contract, el este parte a unui raport obligațional, care, dacă a fost neexecutat, deschide calea creditorului pentru remediile prevăzute la art. 901, inclusiv dreptul la despăgubiri.

17. În cazul dreptului legal de preemțiune „nerespectarea” sau „încălcarea” dreptului se produce nu atunci când vânzătorul încheie contractul nr. 1, ci atunci când, primind declarația exercitare a dreptului de preemțiune de la preemptor, vânzătorul ignoră și nu asigură transmiterea dreptului de proprietate și a bunului către preemptor, adică comite o neexecutare a contractului de vânzare-cumpărare considerat încheiat cu preemptorul (pentru claritate numit în această adnotare „contractul nr. 2”).

18. Dreptului legal de preemțiune este opozabil tuturor fiindcă rezultă direct din lege.

Dreptul contractual de preemțiune este opozabil fie în cazul cunoașterii efective de către terț (art. 435 alin.(1), „dacă nu se dovedește că au fost cunoscute pe altă cale”), fie dacă s-a notat în registrul de publicitate înainte ca terțul să încheie contractul nr. 1 (art. 435 alin.(1), pct. 5)).

19. Dacă în cazul declarației de exercitare a opțiunii legea cere să se respecte forma cerută pentru contractul definitiv (art. 1001 alin.(3)), atunci în cazul dreptului de preemțiune exercitat ex-post legea acceptă declararea de exercitare a dreptului de preemțiune în orice formă admisă de art. 22 privind notificările.  În cazul exercitării dreptului de preemțiune ex-ante, chiar dacă s-a notificat o declarație de exercitare a dreptului de preemțiune, oricum se cere încheierea contractului de vânzare-cumpărare solemn.  Însă în cazul exercitării ex-post, contractul nr. 1 deja este solemn, vânzătorul (ca proprietar care dispune de bunul obiect al preemțiune) deja și-a dat consimțământul în forma cuvenită pentru înstrăinarea bunului, condițiile vânzării deja au fost stabilite cu terțul-cumpărător.  Tot ce face, cumpărătorul-preemptor este să-și manifeste voința să fie încheiat un alt contract de vânzare-cumpărare (e.g. contractul nr. 2) în condiții identice ca contractul nr. 1, deja încheiat.  Este un soi de duplicare juridică.

20. Interesul vânzătorului este ocrotit prin reglementarea că el primește de la cumpărătorul-preemptor, pe baza contractului nr. 2, același preț ca și de la terțul-cumpărător, prevăzut în contractul nr. 1.  Interesul cumpărătorului-preemptor este ocrotit însă prin excluderea din contractul nr. 2 a unor clauze care figurează în contractul nr. 1 (v. infra, nr. 45 și urm.).

Sugestie de formulare a dispozitivului hotărârii judecătorești (și a capetelor de cerere):

„Se admite acțiunea reclamantului Def […] și se constată încheierea la 1.2.2020 a contractului de vânzare-cumpărare între Abc ca „Vânzător” și Def ca „Cumpărător”, având următorul conținut:
1. Vânzătorul vinde Cumpărătorului, iar Cumpărătorul cumpără de la Vânzător partea socială cu valoarea nominală de 20.000 lei, care constituie 20% din capitalul social al GHIKLM SRL, având numărul identificării de stat 1001234567890 și sediul în str. Grenoble 012, Chișinău, R. Moldova.
2. Cumpărătorul este obligat să plătească Vânzătorului prețul de 500.000 lei.
3. [notă: a se include alte clauze care figurează în contractul nr. 1 dintre Abc și NOPQ SA]

Se admite acțiunea în rectificare formulată de Def și se încuviințează radierea dreptului de proprietate al NOPQ SA în registrul de stat al persoanelor juridice și înregistrarea în loc a dreptului de proprietate al Def asupra părții sociale cu valoarea nominală de 20.000 lei, care constituie 20% din capitalul social al GHIKLM SRL, având numărul identificării de stat 1001234567890 și sediul în str. Grenoble 012, Chișinău, R. Moldova, precum și includerea NOPQ SA în lista asociaților GHIKLM SRL. 

[notă: a se include dispoziția de mai jos dacă terțul-cumpărător a formulat această acțiune]
Se admite acțiunea reconvențională formulată de NOPQ SA față de Def de plată a prețului datorat din contractul de vânzare-cumpărare dintre Abc și Def, cesionat către NOPQ SA prin contractul [contractul nr. 1 dintre Abc și NOPQ SA]. 

Se încasează de la Def în folosul NOPQ SA suma de 500.000 lei. 

[notă: a se include dispoziția de mai jos dacă una din părți la proces a cerut stabilirea modului și ordinii de executare a hotărârii judecătorești în temeiul art. 866 și 914 alin.(5) Cod civil, v. infra, nr. 63 pentru detalii] 
Se stabilește modul și ordinea de executare a hotărârii judecătorești [notă: a se include aici detalia dispoziția privind acțiunea în rectificare] și se execută de către NOPQ SA în schimbul plății de către Def a prețului în mărime de 500.000 lei la contul executorului judecătoresc cu eliberarea lor ulterioară în folosul NOPQ SA.”

▮ III. Caracterul dispozitiv al reglementării

21. Părțile contractului prin care se instituie dreptul contractual de preemțiune (numit, în dreptul românesc, pact de preferință) pot să deroge de la regulile art. 1146.

Exemplu
Se poate stipula că contractul nr. 2 va avea anumite condiții determinate, chiar dacă sunt diferite de condițiile din contractul nr. 1.
În special, se poate stipula o limită de preț pentru contractul nr. 1, chiar dacă prețul din contractul nr. 2 va fi mai înalt.

[Martin Josef Schermaier, §464, nr. 1 & 5 in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480 (Kaufrecht), 15., neubearb. Auflage, Sellier / de Gruyter, Berlin, 2014].

22. La fel, se poate stipula că vânzătorul este obligat să facă o ofertă de vânzare preemptorului, cu un anumit conținut, și la o anumită adresă și că nu se permite vânzătorului să încheie contractul nr. 1 cu terțul până nu expiră termenul. O asemenea stipulație nu va fi o condiție de validitate pentru contractul nr. 1, ci doar va institui o obligație pentru vânzător; iar dacă vânzătorul nu respectă această obligație și preemptorul doar află că s-a încheiat contractul nr. 1 cu terțul, acest contract este valabil încheiat, doar că preemptorul va putea exercita atât remediul specific preemțiunii: încheierea contractului nr. 2 și dobândirea dreptului care face obiectul preemțiunii, cât și remediul general pentru neexecutarea obligațiilor — dreptul la despăgubiri.

▮ IV. Condițiile exercitării dreptului de preemțiune

1) Activarea preemțiunii

23. Dreptul de preemțiune se activează dacă vânzătorul manifestă o intenție juridică de a vinde dreptul care face obiectul preemțiunii, fie prin adresarea unei oferte de a contracta preemptorului (ipoteza ex-ante), fie prin încheierea contractului nr. 1 cu terțul-cumpărător.

24. Dacă exercitarea se face ex-post, nu este o condiție a exercitării dreptului său de preemțiune ca preemptorul să fi primit un exemplar (original sau copie) al contractului nr. 1 ori să fi cunoscut conținutul contractului nr. 1 în alt mod.  Desigur, termenul de decădere pentru exercitarea dreptului de preemțiune curge doar din momentul primirii unui exemplar al contractului nr. 1, dar preemptorul poate renunța la acest beneficiu și își exercita dreptul de preemțiune înainte de a-l primi [Martin Josef Schermaier, op. cit., §464, nr. 1].

2) Preemptorul să nu fi pierdut dreptul de preemțiune

25. Dreptul de preemțiune în special se poate stinge pentru preemptor prin renunțare sau prin expirarea termenului de exercitare a dreptului de preemțiune.  Dacă declarația preemptorului de exercitare a dreptului de preemțiune este recepționată de vânzătorul după stingerea dreptului de preemțiune, atunci declarația constituie un act juridic ineficient în sensul art. 359 și nu produce niciun efect juridic (împrejurare care poate fi invocată atât pe cale de acțiune în constatare, cât și ca excepție, art. 357 alin.(3)).

a) renunțarea la dreptul de preemțiune

26. Faptul dacă preemptorul a renunțat la dreptul de preemțiune legal sau contractual și dacă a făcut o renunțare universală (pentru orice preț) sau limitată (pentru anumite condiții inacceptabile) ori una irevocabilă sau revocabilă depinde de actul de renunțare. Renunțarea se poate face printr-un act unilateral sau printr-o clauză contractuală.  Renunțarea se poate face și într-un contract cu altcineva decât vânzătorul, caz în care clauza de renunțare se va examina prin prisma reglementărilor privind contractul în folosul terțului.

b) expirarea termenului de decădere aplicabil dreptului de preemțiune

27. […]

3) declarația de exercitare a preemțiunii să întrunească condițiile unei acceptări a ofertei de a contracta

a) caracterul potestativ

28. Dreptul de preemțiune, indiferent că este de origine legală sau contractuală, are natura unui drept potestativ, așa că preemptorul are dreptul, nu și obligația, să-l exercite.  Dacă printr-un contract se instituie o obligație de a exercita preemțiunea, clauza ar putea fi recalificată în opțiune de cumpărare, aplicându-se art. 1001 și urm. [Pentru o prezentare mai detaliată a drepturilor potestative → Noțiuni elementare ale dreptului civil.]

b) natura de acceptare a ofertei

29. Declarația de exercitare a preemțiunii să întrunească condițiile unei acceptări a ofertei de a contracta, în special ea nu trebuie să fie condiționată ori să modifice oferta.

Ilustrația 2
Coproprietarul A transmite coproprietarului B o ofertă de a cumpăra cota-parte a lui A în imobilul comun la preț de 10.000 euro.
B răspunde în termen că el acceptă oferta, dar cere plata prețului să fie amânată cu 3 luni, ori  B cere o reducere de 10% la preț, ori B spune că clauzele ofertei ori contractului nr. 1 sunt dezavantajoase și cere excludere unor clauze ori renegocierea lor.
Declarația de exercitare a dreptului de preemțiune a lui A este ineficientă (art. 359), iar dreptul său de preemțiune se stinge la expirarea termenului de exercitare a dreptului de preemțiune decât dacă el nu face, în același termen, o declarație nouă, care întrunește condițiile unei acceptări.

30. Doctrina și jurisprudența germană analizează o asemenea declarație ca fiind contrar bunei-credințe și nu produce efecte juridice din cauza acestei împrejurări [MuKoBGB, §464, nr. 3].  La fel ar putea fi interpretată, în funcție de circumstanțele cazului, și declarația preemptorului că el acceptă să cumpere, dar la moment nu are bani pentru a plăti prețul.

Evident, nimic nu împiedică vânzătorul, dacă dorește, să accepte contraoferta preemptorului sau să-i facă o nouă ofertă de vânzare preemptorului.  La fel, dacă părțile ulterior doresc să formalizeze contractul într-un singur înscris, ele pot, de comun acord, în virtutea libertății contractuale, să stabilească alte condiții decât cele inițial fixate în schimbul de ofertă și acceptare.

31. În cazul scenariului ex-ante a contractului consensual sau al scenariului ex-post, contractul se consideră încheiat conform art. 1047 alin.(1) din momentul recepționării de către vânzător a declarației de exercitare a dreptului de preemțiune.  Nu mai este necesar vreun alt consimțământ de la vânzător.  În cazul scenariului ex-ante a contractului solemn, legea obligă ambele părți (atât vânzătorul-ofertant cât și preemptorul-acceptant) să încheie contractul definitiv în forma cerută de lege și în condițiile ofertei acceptate.

Excepțional, preemptorul poate în declarație să facă rezervele la care are dreptul conform art. 1147, fără a risca pierderea dreptului său de preemțiune.

32. Nu este necesar ca preemptorul să și plătească prețul ca și condiție de eficiență a declarației de exercitare a dreptului de preemțiune.   Totuși, vânzătorul ar putea să modeleze condițiile vânzării astfel încât prețul să fie plătit în avans.  Așadar, în contractul de vânzare-cumpărare nr. 1 cu terțul (scenariul ex-post), se poate include condiția suspensivă pentru eficiența întregului contract plata prețului de către cumpărător.  Sau, în oferta de vânzare (scenariul ex-ante) se poate include condiția că contractul se încheie cu condiția plății în avans a prețului.  Sigur, dacă preemptorul omite să plătească ori refuză să plătească în avans, și se consideră că el a pierdut dreptul de preemțiune, dacă apoi vânzătorul încheie contractul nr. 1 cu terțul și condițiile de plată sunt diferite (e.g. lipsește condiția suspensivă privind plata în avans), preemptorul va avea un nou drept de preemțiune în raport cu contractul nr. 1.  Aceasta este o manifestare a caracterului relativ al dreptului de preemțiune: el se exercită cu privire la anumite condiții contractuale concrete.  Iar dacă condițiile contractuale ex-post diferă de cele oferite ex-ante, dreptul de preemțiune poate fi exercitat și ex-post.

33. Interesul vânzătorului contra unui preemptor rău-platnic este protejat prin dreptul vânzătorului la rezoluțiunea contractului nr. 2, atunci el va putea executa în natură contractul nr. 1 cu terțul.  De aici rezultă interesul ca legea să nu cuprindă o normă de desființare retroactivă a contractului nr. 1 cu terțul în care că preemptorul exercită dreptul de preemțiune.  Or, contractul nr. 1 cu terțul mai are o șansă să își producă efectele reale, i.e. terțul să dobândească dreptul de proprietate în definitiv.

Excepția de la această regulă este prevăzută în caz de vânzare a cotei succesorale.  Art. 2489 conține o excepție de la regula că dreptul de preemțiune se exercită față de vânzător și prevede că comoștenitorul îl poate exercita față de terțul cu care s-a încheiat contractul nr. 1.

c) lipsa simetriei formei

34. Potrivit alin. (1) teza 2, pentru validitatea declarației nu este necesară respectarea formei stabilite de lege față de contractul de vânzare-cumpărare, chiar dacă contractul este unul solemn.   Această relaxare a cerinței de formă avantajează preemptorul.

▮ V. Particularitățile exercitării ex-post a dreptului de preemțiune

1) Raportul juridic dintre vânzător și preemptor

35. Prin exercitarea dreptului de preemțiune ex-post apare un contract de vânzare-cumpărare nou și de sine stătător (numit supra și infra „contractul nr. 2”) între „persoana îndreptățită” (e.g. preemptorul) ca cumpărător și „persoana obligată” ca vânzător.  Aceasta este construcția juridică germană în materie [v. de exemplu, Hotărârea BGH din 3 decembrie 1999, cauza nr. V ZR 329/98; Martin Josef Schermaier, op. cit., §464, nr. 12] și era pusă la baza C. civ. încă în redacția sa din 2002, doar că ei i s-a acordat puțină atenție practică.

36. Reglementarea unitară a dreptului de preemțiune neagă soluția „subrogării” sau „preluării” drepturilor și obligațiilor de la terțul-cumpărător, care părea a fi sugerată de art. ex-352 (adică în redacția C. civ. de până la 1.3.2019) în cazul vânzării cotei-părți în bunul comun, și mai ales era sugerată de formularea art. ex-152 alin.(8) (adică în redacția C. civ. de până la 1.3.2019) în cazul vânzării părții sociale („să treacă la el”).  Noua reglementare în materie de vânzare a cotei-părți din bunul comun face trimitere la regimul comun al preemțiunii (art. 552 alin.(1)), la fel cum o face și reglementarea actualizată în materie de vânzare a părții sociale (art. 25 alin.(8) Legea nr. 135/2007 privind SRL).  Așadar, au fost excluse textele care puteau fundamenta soluția „subrogării” sau „trecerii”.

a) Principiul: identitatea cu condițiile contractuale din contractul nr. 1, dar cu adaptările necesare

37. Întrucât în scenariul ex-ante lipsește un înscris semnat de vânzător și preemptor care să cuprindă contractul de vânzare-cumpărare nr. 2, alin.(4) folosește o ficțiune de aplicare a condițiilor contractuale din contractul nr. 1 („atunci între persoana obligată și titularul dreptului de preemțiune se consideră încheiat un contract de vânzare-cumpărare în condițiile stabilite de persoana obligată și de terț”).

Prin urmare, prin exercitarea dreptului de preemțiune ex-post preemptorul se obligă doar la condiția privind prețul din contractul nr. 1, ci poartă obligații cu un conținut identic, dar și deține drepturi cu un conținut identic ca și cele ale terțului-cumpărător din contractul nr. 1.  Contractul nr. 2 este o duplicare (dar nu un duplicat după original!) a contractului nr. 1 conform conținutului său la data exercitării dreptului de preemțiune.  Prin urmare, vânzătorul și terțul-cumpărător pot modifica contractul nr. 1 după exercitarea dreptului de preemțiune, însă aceste modificări nu sunt opozabile preemptorului și nu fac parte din contractul nr. 2.

38. Prețul datorat de preemptor este același ca și prețul din contractul nr. 1.  Este irelevant că prețul este mai mic decât prețul de piață, din cauza relației speciale dintre vânzător și terțul-cumpărător. Pe cale de excepție, dacă se poate interpreta că contractul nr. 1 este unul complex și cuprinde nu doar un preț, ci și o donație făcută de vânzător terțului-cumpărător, valoarea donației urmează a fi exclusă, astfel încât prețul se va majora cu mărimea donației, primind aplicare principiile reglementării de la art. 1007 [v. Martin Josef Schermaier, op. cit., §464, nr. 16].

39. Dacă însă prețul din contractul nr. 1 a fost simulat (de regulă, din considerente fiscale), iar prețul real este mai mare, vânzătorul nu poate opune acest preț preemptorului (art. 1091 alin.(1)).

Invers însă, dacă prețul din contractul nr. 1 a fost simulat (de regulă, pentru a descuraja exercitarea dreptului de preemțiune), iar prețul real este mai mic, preemptorul poate introduce, împreună cu acțiunea de fond, și o acțiune în simulație (art. 1091 alin.(2) și art. 1095 alin.(1)) pentru a se constata simulația clauzei privind prețul, a se constata prețul real, cu efectul că preemptorul va datora vânzătorului, pe baza contractului nr. 2 anume prețul real mai mic.  Admiterea acestei acțiuni în simulație nu afectează validitatea contractului nr. 1.

40. Scadența prețului pe care preemptorul trebuie să îl plătească vânzătorului (și nu terțului-cumpărător) este cea indicată în contractul nr. 1, cu condiția însă, că ea nu poate antedata contractul nr. 2 [v. MuKoBGB, §464, nr. 5].

Ilustrația 3
Contractul nr. 1 din 1.4.2019 prevede că prețul se va plăti la 2.4.2019. 
La 15.5.2019 vânzătorul recepționează declarația de exercitare a dreptului de preemțiune de la preemptor și aceasta se consideră data contractului nr.2.
Pentru preemptor scadența prețului nu este la 2.4.2019, ci la 16.5.2019.  Așadar, contractul nr. 2 constituie un contract nr. 1 adaptat pentru a oferi preemptorului aceleași condiții de plată ca și terțul-cumpărător. 

Evident, preemptorul poate suspenda plata prețului (excepția de neexecutare a contractului) pe baza art. 914 în considerarea faptului că el nu a dobândit dreptul de proprietate și nici posesia bunului.

41. Dacă însă contractul nr. 1 prevedea și o dobândă remuneratorie pentru plata amânată a prețului, ea va fi datorată și de către preemptor.  Aplicarea unor penalități sau dobânzi legale de întârziere depinde de determinarea scadenței obligației de plată a prețului a preemptorului (și nu a terțului-cumpărător), iar preemptorul va putea invoca justificarea neplății pentru a evita plata lor (art. 903 incluzând și suspendarea executării obligației pe art. 914).

42. La fel urmează a fi adaptată clauza privind valuta de plată, dacă prin lege preemptorului nu i se permite să efectueze plata în valuta de plată a contractului nr. 1.

Ilustrația 4
A (asociat rezident) vinde partea socială de 20% în SRL către terțul X (nerezident). Prețul este 10.000 euro (atât ca valută de cont și ca valută de plată).  B (rezident) exercită dreptul de preemțiune prin declarație față de A.  Deoarece legea interzice lui B să facă plată în euro către A, ci doar în lei, el va plăti prețul în lei la rata de schimb determinată conform art. 873.

43. Clauza din contractul nr. 1 care prevede că terțul-cumpărător nu va plăti prețul, ci obligația de plată a prețului se va stinge prin compensare cu o obligație pecuniară reciprocă a vânzătorului, nu se va aplica pentru contractul nr. 2.  În fond, clauza doar arată modul de stingere a obligației de a plăti prețul.  În acest caz, ea va fi adaptată în sensul că preemptorul va plăti prețul vânzătorului.

44. Dacă contractul nr. 1 este subordonat unei condiții suspensive, atunci aceeași condiție suspendă și efectele contractului nr. 2, dar posibil în mod adaptat pentru preemptor [Johannes Wertenbruch, §464, nr. 25 In: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (BGB) (ed. Johannes Wertenbruch; fond. Hans-Theodor Soergel), Band 6/1b, Schuldrecht 4/1b, §§ 440-453, 13. Aufl., Kohlhammer, 2016, menționează exemplul când terțul-cumpărător a inclus condiția suspensivă de obținere a unei autorizații de funcționare a unui restaurant în imobilul cumpărat].  Evident, dacă condiția suspensivă sau rezolutorie este prevăzută exclusiv în folosul uneia dintre părți (așadar, condiția de a obține autorizația de funcționare a restaurantului profită cumpărătorului, care cumpără imobilul pentru un scop determinat], acea parte contractantă poate renunța la ea (art. 356).

b) Neaplicarea unor condiții contractuale din contractul nr. 1

45. Art. 1147 cuprinde două cazuri exprese de neaplicare contractului nr. 2 a condițiilor speciale din contractul nr. 1: sunt cele privind obiectul complex vânzării și privind amânarea plății prețului. Art. 1149 și 1150 cuprind alte cazuri exprese de neaplicare a condițiilor contractuale din contractul nr. 1

Doctrina germană numește aceste clauze excluse „Fremdkörper“, adică „corpuri străine” în contractul nr. 2.

46. De asemenea, clauzele care au fost incluse în contractul nr. 1 predominant pentru a descuraja exercitarea dreptului de preemțiune de către preemptor, nu fac parte din contractul nr. 2 pe baza principiului general al bunei credințe (art. 10 și 11) și în special a art. 14 (abuzul de drept).  Instanțele germane de regulă le exclud pe temeiul că ele contravin bunelor moravuri (§138 BGB). De exemplu, o asemenea practică de descurajare s-a observat de BGH când un locator a vândut o serie de apartamente printr-un contract către un investitor. Însă, deoarece pe un apartament exista un drept de preemțiune (rezultat din legea germană, în folosul chiriașului de spațiu locativ), prețul de vânzare al acelui apartament a fost stabilit neobișnuit de înalt, comparativ cu prețul celorlalte apartamente (v. Hotărârea din 15 iunie 2005, cauza nr. VIII ZR 271/04).

47. Probleme dificile ridică clauza din contractul nr. 1, separată de clauza privind prețul, potrivit căreia terțul-cumpărător acoperă comisionul intermediarului (realtor, makler, broker) care a asistat părțile în încheierea contractului. Circumstanțele angajării intermediarului și a includerii clauzei în contractul nr. 1 trebuie luate în cont pentru a decide dacă clauza este sau nu corp străin.  Așadar, dacă intermediarul a fost angajat doar de cumpărător, obligația de plată a comisionului a apărut din alt contract (cel de intermediere) și clauza nu își are locul în contractul nr. 1 — este corp străin.  Dacă însă intermediarul a fost angajat de vânzător, iar terțul-cumpărător și-a asumat obligația de a acoperi această cheltuială, ea, în fond, face parte din cheltuielile de achiziție, și urmează a fi purtată și de către preemptor [pentru evoluția jurisprudenței BGH în materie, v. Martin Josef Schermaier, op. cit., §464, nr. 24].

Sigur, preemptorul poate aduce probe că implicarea intermediarului s-a făcut pentru a descuraja exercitarea dreptului de preemțiune și nu în interesul economic al părților contractului nr.  1.

c) Probleme particulare

(i) acoperirea cheltuielilor de autentificare și aferente formalităților de publicitate

48. Conform regulii supletive de la art. 1109 alin.(2), cumpărătorul suportă cheltuielile de autentificare a contractului și cele aferente formalităților de publicitate în privința dreptului său.  Prin urmare, dacă preemptorul exercită dreptul de preemțiune ex-post, el trebuie să ramburseze cheltuielile de autentificare persoanei care le-a suportat (dacă nu s-a prevăzut altfel în contractul nr. 1, terțului-cumpărător) în măsura în care ele sunt rambursabile conform regulilor îmbogățirii nejustificate (în special după analiza art. 1981 alin.(4)) [în același sens în dreptul german v. MuKoBGB, §464, nr. 8].  Preemptorul are o îmbogățire în acest caz, fiindcă terțul-cumpărător a acoperit cheltuielile aferente obținerii consimțământului în formă autentică a vânzătorului, ceea ce scutește de nevoia de a autentifica contractul nr. 2 și, prin urmare, scutește preemptorul de aceste cheltuieli.

49. Însă în ceea ce ține de formalitățile de publicitate (e.g. taxele de înregistrare a dreptului terțului-cumpărător în registrul de publicitate corespunzător), ele nu sunt rambursate de către preemptor, fiindcă preemptorul va avea propriile taxe de plătit când își va înregistra propriul drept, iar terțul-cumpărător le-a suportat exclusiv în interes propriu.  Aceasta nu afectează dreptul terțului-cumpărător, dacă rezultă din contractul nr. 1, de a cere rambursarea lor de la vânzător.

Sfat pentru practician: practicianul care asistă terțul-cumpărător ar trebui să includă în contractul nr. 1 o clauză prin care vânzătorul se obligă să ramburseze cumpărătorului toate cheltuielile în caz că preemptorul exercită dreptul de preemțiune.

(ii) Obligația vânzătorului față de preemptor privind viciile bunului vândut

50. Obligația legală a vânzătorului este cea de a transmite bunul fără vicii materiale (art. 1117), precum și fără vicii juridice (1122 alin.(1)).  Pentru determinarea caracteristicilor convenite, în sensul art. 1117, se aplică caracteristicile convenite în contractul nr. 1, în virtutea principiului duplicării condițiilor contractului nr. 1 prevăzut de art. 1146 alin.(4) .  După cum s-a spus, poziția juridică a vânzătorului în contractul nr. 2 trebuie să fie nici mai avantajoasă și nici mai dezavantajoasă decât poziția juridică sa în contractul nr. 1

Aceeași logică se aplică în materie de vicii juridice.  Eventualele limitări a acestor obligații, ca volum sau termene de descoperire a viciilor (art. 1123 alin.(3) și articolele menționate acolo).

51. La aplicarea art. 1123 alin.(3), care exclude drepturile cumpărătorului rezultate din existența viciului cumpărătorul cunoștea sau trebuia să cunoască aceste vicii (regula caveat emptor), se ia în considerare atitudinea subiectivă a preemptorului la momentul încheierii contractului nr. 2.  Dar, pentru a nu înrăutăți situația vânzătorului comparativ cu poziția sa juridică din contractul nr. 1, preemptorului i se poate imputa și faptele cunoscute terțului-cumpărător despre viciile bunului vândut; în special deoarece cunoașterea acestor vicii adeseori se traduce printr-o reducere a prețului vânzării [este însă extrem de discutabil dacă ignoranța imputabilă terțului-cumpărător („cumpărătorul trebuia să cunoască aceste vicii”) poate fi imputată și preemptorului; în acest sens, v. Johannes Wertenbruch, op. cit., §464, nr. 37].

52. Dacă, suplimentar la obligația legală, vânzătorul își asumă o garanție comercială (în sensul art. 1130), ea face parte din obligațiile sale rezultate contractul nr. 1 și, din nou în virtutea principiului duplicării condițiilor contractului nr. 1, preemptorul beneficiază de aceeași garanție.

(iii) Trecerea riscului pieirii fortuite; imposibilitatea

53. Riscul pieirii fortuite trece la preemptor nu atunci când el este predat preemptorului și nu când a fost predat terțului-cumpărător (art. 1114).

54. Faptul că bunul deja a fost predat terțului-cumpărător și acesta a dobândit dreptul de proprietate (inclusiv, dacă este cazul, au fost îndeplinit formalitățile de publicitate), nu constituie un impediment care face imposibilă (în sensul art. 904 și art. 913 alin.(3) lit. a)) executarea de către vânzător a obligațiilor sale similare față de preemptor în măsura în care dreptul de preemțiune era opozabil terțului-cumpărător.  Dacă însă terțul-cumpărător (ori un subdobânditor al său) poate invoca dobândirea de bună-credință sau uzucapiunea, aceasta este un impediment în sensul art. 904, dar nu este justificat, fiindcă se datorează faptei vânzătorului însuși, adică era în controlul vânzătorului.

2) Raportul juridic dintre vânzător și terțul cumpărător

55. Deoarece reglementarea dreptului de preemțiune în Codul civil respinge teoria „substituirii” sau „cesiunii judiciare” a drepturilor și obligațiilor de cumpărător, exercitarea dreptului de preemțiune nu afectează validitatea contractului nr. 1 și nici nu afectează efectele obligaționale ale acestuia.  Dreptul civil tolerează perfect existența a doua contracte privitor la același bun, doar că doar unul din cumpărător va beneficia de efectele reale ale contractului — va dobândi dreptul de proprietate asupra bunului vândut. Așadar, vânzătorul riscă să fie ținut de două contracte paralele și, în special, să poarte răspundere față de terțul-cumpărător pe regulile privind viciile juridice (art. 1122, 1123, 1125-1129) și în special să declară rezoluțiunea vânzării și să ceară restituirea prețului (art. 926).

Sfat practic: practicianul care asistă vânzătorul ar trebui să se îngrijească să includă în contractul nr. 1 un drept de rezoluțiune părțillor a nr. 1 în caz că preemptorul exercită dreptul de preemțiune.

Sugestie de clauză: „Vânzătorul informează Cumpărătorul că [persoana] se bucură de un drept de preemțiune în privința bunului vândut.  În cazul în care dreptul de preempțiune este exercitat corespunzător, fiecare Parte are dreptul la rezoluțiunea prezentului Contract, iar Vânzătorul cesionează Cumpărătorului prin prezentul, cu efect din data rezoluțiunii în baza prezentei clauze, dreptul Vânzătorului de a primi prețul bunului de la persoana care va exercita dreptul de preemțiune, însă doar în limita sumei pe care Cumpărătorul va fi plătit Vânzătorului ca preț la data rezoluțiunii”.

Aceste clauze sunt „corp străin” în contractul nr. 2 și sunt declarate inaplicabile pentru a ocroti preemptorul (art. 1149), dar rămân valabile în contractul nr. 1.

Observăm că, pe plan comparat, art. 1733 alin.(1) din Codul civil al României prevede că exercitarea preemțiunii are ca efect „desființarea retroactivă” a contractului nr. 1 [în Codul civil român în vigoare înainte de 1 octombrie 2011, Codul civil din 1865, nulitatea contractului nr. 1 era unica soluție în caz de nerespectare a dreptului de preemțiune de către vânzător, v. Ion Negru, Teoria generală a dreptului de preemțiune, editura Universul Juridic, București, 2010, p .391 și urm.].  O asemenea soluție nu a fost reținută în C. civ. al R. Moldova, ci s-a ales soluția germană, că contractul nr. 1 rămâne valabil și produce efecte obligaționale între vânzător și terțul-cumpărător.  Mai mult decât atât, există șansa că, chiar dacă preemptorul a exercitat dreptul de preemțiune, el omite să plătească prețul, iar vânzătorul să aibă dreptul la rezoluțiunea contractului nr. 2, ceea ce va face posibil ca contractul nr. 1 să producă nu doar efecte obligaționale, ci și efecte reale (adică terțul-cumpărător devine proprietar definitiv).  În plus, preemptorul poate recupera bunul de la terțul-cumpărător doar atunci când dreptul de preemțiune îi era opozabil, adică terțul-cumpărător era de rea-credință în privința dreptului de preemțiune.  Din contra, dacă terțul-cumpărător a cumpărat cu bună-credință, el se va putea încredința pe protecția dobânditorului de bună-credință conform art. 523 sau, după caz, art. 527; ambele aceste articole au ca premisă faptul că dobânditorul (i.e. terțul-cumpărător) a cumpărat în baza unui act juridic valabil (adică contractul nr. 1).

56. Pe bună-dreptate s-a reținut că, în cazul unui drept de preemțiune opozabil terțului-cumpărător (adică drept legal de preemțiune, ori drept contractual de preemțiune notat în registru ori cunoscut efectiv de cumpărător), vânzătorul nu răspunde față de terțul-cumpărător în cazul când se exercită dreptul de preemțiune [MuKoBGB, §464, nr. 9].  Or, un vânzător nu poartă răspundere pentru împrejurare despre care un cumpărător a cunoscut sau trebuia să cunoască (regula caveat emptor).  Totuși, un vânzător își poate asuma față de terțul-cumpărător o obligație de a obține de la preemptor renunțarea la dreptul de preemțiune (în fond, promisiunea faptei alteia, în sensul art. 1088).  Iar dacă preemptorul totuși exercită dreptul de preemțiune, vânzătorul va comite o neexecutare a acestei obligații.

3) Raportul juridic dintre preemptor și terțul cumpărător

a) generalități

57. Odată ce s-a exercitat dreptul de preemțiune, între preemptor și terțul-cumpărător nu există niciun raport juridic. Dacă însă terțul-cumpărător deja a dobândit dreptul de proprietate (a intrat în posesie sau, după caz, și-a înregistrat dreptul în registrul de publicitate), succesul preemptorului de a revendica bunul mobil ori de a rectifica registrul depinde de regulile art. 440 care limitează acțiunea în rectificarea și, esențialmente, ocrotesc terțul-cumpărător care era de bună-credință.

b) recuperarea bunului de către preemptor de la terțul-cumpărător

58. Art. 1146 alin.(5) teza 1 este că nu doar vânzătorul, ci și terțul-cumpărător trebuie „să recunoască efectul” contractului nr. 2, iar remediul juridic acordat preemptorului este unul comprehensiv — el are dreptul la o hotărâre judecătorească „şi de dobîndire de către [preemptor] a drepturilor şi a obligaţiilor de cumpărător” (în contextul reglementărilor privind registrele de publicitate, și, în special art. 438 alin.(4), aceasta este o acțiune de fond).  Natura juridică a acestui remediu este intens discutată, ea aflându-se la interferența unei acțiuni în revendicare și a unei acțiuni de executare silită.  Ea se fundamentează însă pe o normă specială care recunoaște că prioritatea preemptorului bate dreptul terțului-cumpărător (similar cu abordările din art. 514 în materie de înstrăinare de mai multe ori a aceluiași bun de către proprietar).

59. În cazul bunului dreptul asupra căruia este supus înregistrării într-un registru de publicitate cu caracter constitutiv, dacă terțul-cumpărător și-a înregistrat deja dreptul, preemptorul care și-a exercitat valabil dreptul de preemțiune poate, pe lângă acțiunea de fond menționată la art. 1146 alin.(5) teza 1, introduce și acțiunea de rectificare a registrului pe baza art. 439 alin.(1).  Efectul admiterii acțiunii de fond este că contractul nr. 1 este lipsit de efecte reale (ineficient în partea transmiterii dreptului de proprietate către terțul-cumpărător), păstrându-și însă efectele obligaționale (art. 439 alin.(1) lit. b)).  Aceasta este o ineficiență subsecventă încheierii contractului nr. 1 cauzată de exercitarea dreptului de preemțiune.  Între momentul înregistrării dreptului terțului-cumpărător în registrul de publicitate și exercitarea dreptului de preemțiune, terțul-cumpărător este adevăratul titular al dreptului.  Din momentul exercitării dreptului de preemțiune, registrul de publicitate nu mai corespude cu situația reală (art. 438 alin.(1)) și poate fi rectificat.

Condiție: opozabilitatea dreptului de preemțiune față de terțul-cumpărător

60. Având un contract valabil de vânzare-cumpărare (contractul nr. 1), intrând în posesia bunului mobil sau, după caz, înregistrându-și dreptul în registrul de publicitate, terțul-cumpărător beneficiază de protecția oferită de instituția dobândirii de bună-credință (art. 523 în privința drepturilor supuse înregistrării; și art. 527 în privința drepturilor care nu sunt supuse înregistrării).  Și, invers, pentru admiterea acțiunii de fond față de terțul-cumpărător în partea ineficienței contractului nr. 1 și pentru admiterea acțiunii în rectificare împotriva terțului-cumpărător, preemptorului îi revine sarcina de a răsturna prezumția de bună-credință a terțului.  În alte cuvinte, dreptul de preemțiune trebuia să fie fost opozabil terțului-cumpărător, adică el știa sau trebuia să știe despre existența dreptului de preemțiune al preemptorului în raport cu contractul nr. 1.

61. Deoarece nimeni nu poate invoca necunoașterea legii (nemo censetur ignorarem legem), terțul trebuia să cunoască despre existența unui drept legal de preemțiune.

Ilustrația 5
C cumpără de la coproprietarul A cota sa parte din bunul comun.  Dreptul legal de preemțiune a coproprietarului B este opozabil lui C.
C cunoaște că cumpără doar o cotă-parte și nu poate să nu înțeleagă că bunul este comun, și că există alți coproprietari care se bucură de un drept legal de preemțiune.
C este de rea-credință, iar eventuala acțiune în rectificare a lui B, după ce a exercitat în mod valabil dreptul legal de preemțiune, se va admite.

62. Totuși, buna-credință a terțului-cumpărător poate decurge din ignorarea de către el a incidentelor care afecta exercitarea dreptului de preemțiune de către preemptor.

Ilustrația 6
A (asociat) vinde partea socială de 20% în SRL către terțul X. La autentificarea contractului A prezintă înscrisul care arată că asociații B, C și D au renunțat la drepturilor lor de preemțiune.  Ulterior, se constată că declarația semnată din numele lui B era semnată de o persoană neîmputernicită, declarația semnată de C era falsificată, iar declarația semnată de D a fost sustrasă prin amenințare.
Dacă X nu cunoștea aceste împrejurări și nici nu le-a ignorat, nefiind posibil, cu diligențe rezonabile, de a le verifica, X este de bună-credință, iar acțiunea de fond și în rectificare nu se poate admite față de X.

După cum s-a mai menționat, dreptul contractual de preemțiune este opozabil fie în cazul cunoașterii efective de către terț (art. 435 alin.(1), „dacă nu se dovedește că au fost cunoscute pe altă cale”), fie dacă s-a notat în registrul de publicitate înainte ca terțul să încheie contractul nr. 1 (art. 435 alin.(1), pct. 5)).

c) recuperarea prețului de către terțul-cumpărător

63. Dacă terțul-cumpărător, căruia dreptul de preemțiune îi era opozabil, a riscat și a plătit totuși vânzătorului prețul conform contractului nr. 1, și terțul, totodată, a pierdut bunului ca urmare a pretenției preemptorului, terțul-cumpărător poate exercita remediile juridice rezultate din contractul nr. 1, inclusiv rezoluțiunea vânzării nr. 1 și recuperarea prețului (v. supra, nr. 55).

La faza recuperării bunului de către preemptor de la terțul-cumpărător, acesta nu are temei suficient pentru a face uz de reglementările privind îmbogățirea nejustificată față de preemptor pentru a i se plăti prețul în schimbul bunului remis.  Pentru a se proteja de acest risc, se recomandă ca în contractul nr. 1 să se cuprindă o clauză de cesiune a prețului datorat pe contractul nr. 2, pentru a permite terțului-cumpărător să poată să opună o excepție preemptorului și să transmită bunul doar simultan cu plata prețului cesionat (v. supra, nr. 55 pentru o sugestie de formulare).   În acest caz, obligația terțului-cumpărător de a preda bunul (și, după caz, de a își da consimțământul pentru rectificarea registrului de publicitate) va fi corelativă obligației preemptorului de a plăti prețul în sensul art. 779 alin.(1).  Deci, în așa fel, terțul-cumpărător va putea opune preemptorului o excepție pe baza art. 866 și 914 alin.(5) atâta timp cât el deține dreptul de a primi prețul.

64. Dacă preemptorul reușește să revendice bunul mobil ori să rectifice registrul de publicitate, atunci, pentru perioada cât terțul-cumpărător se afla în posesie (i.e. după exercitarea dreptului de preemțiune), se aplică dispozițiile legale privind efectele juridice ale posesiei (art. 497 etc.).

65. În circumstanțe excepționale se poate analiza o pretenție în răspundere delictuală a preemptorului față de terțul-cumpărător și invers, dacă se demonstrează vinovăția în a dăuna celuilalt [Barbara Grunewald, §464, nr. 13 In: Erman BGB Handkommentar…, 16. Auf., Otto Schmidt, Köln, 2020].

Mod de citare recomandat: 
Octavian Cazac, Adnotare la art. 1146 [online]. Codul civil Adnotat [citat 21.11.2024]. Disponibil: animus.md/adnotari/1146/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.

Lecție online privind dreptul de preemțiune