A A A + | -

Articolul 997. Obligaţia de a contracta

(1) Dacă deţine o poziţie dominantă pe piaţă, una din părţile contractante este obligată să contracteze în acest domeniu. Ea nu poate, sub sancţiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislaţiei din domeniul concurenţei şi nici clauze abuzive.
(2) Faţă de consumatori şi alte persoane care obţin ori folosesc bunuri, lucrări sau servicii în scopuri necomerciale nu se poate refuza fără motive temeinice încheierea unui contract dacă cealaltă parte are calitate de profesionist.
(3) În cazul neexecutării fără justificare a obligaţiei de a încheia contractul prevăzute la alin.(1) sau (2) din prezentul articol, persoana îndreptăţită la încheierea contractului poate cere instanţei de judecată să pronunţe o hotărîre care să ţină loc de contract. Dispoziţiile art.1000 se aplică în mod corespunzător.


Adnotare la alin.(1):
Autor: Andrei Rogac
Publicat: 21 noiembrie 2020

I. Introducere
1.   Art. 997 alin. (1) prin care se instituie obligația întreprinderii dominante de a contracta era prezent și în redacția C. civ. până la 01.03.2019, în particular în art. ex-669 alin.(1). Doar al doilea enunț din art. ex-669 (1) până la 01.03.2019 a suferit modificări care vor fi analizate mai jos.

II. Aria de aplicare

2. Alin. (1) al art. 997 se aplică doar în raporturile contractuale între profesioniști (B2B). Paragraful (2) al aceluiași articol este adresat raporturile dintre profesionist și consumator (B2P).

3. Definiția de profesionist se regăsește în art. 3 alin. (2) (articol corespondent din DCFR este I. – 1:105). [Aceste termen a fost introdus în C. civ. prin Legea nr. 200 din 28 iulie 2016]. Este necesar de remarcat că legiuitorul a decis adoptarea unei abordări funcționale (eng. – functional approach) a termenului de profesionist. Este irelevantă forma de finanțare privată sau publică, sau forma de organizare (Î.I. sau Î.P.) sau dacă este sau nu profitabil. Important este ca profesionistul să acționeze în scopuri ce țin de activitatea de întreprinzător sau profesională.

III. Aplicarea în cumul a legislației din domeniul dreptului concurenței

4.   Pentru a intra în sfera de aplicare a art. 997 alin. (1) una din părțile contractante trebuie să dețină o poziție dominantă. Definiția de poziție dominantă, ce înseamnă o poziție dominantă și care este „responsabilitatea specială” a unei întreprinderi care deține o poziție dominantă le vom găsi reglementate de legislația din domeniul dreptului concurenței, în particular de Legea concurenței 183/2012 (art. 10 și 11) și Regulamentul privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr. 16/2003 (în continuare Regulamentul CC nr. 16/2003).

5.   Prin urmare, având în vedere că modul de determinate a unei poziții dominante este stabilit de legislația din domeniul dreptului concurenței, art. 997 alin. (1) urmează a fi aplicat numai în strictă conformitate cu cea dintâi.

IV. Întreprinderea ca subiect al art. 997 alin. (1)

6. Supra am subliniat că art. 997 alin. (1) se aplică în raporturile dintre B2B. Subiecții relevanți ai acestui raport fiind profesioniștii în sensul art. 3 alin. (2).

7. Având în vedere că

(i) art. 997 alin. (1) urmează a fi aplicat în strictă conformitate cu legislația din domeniu concurenței,

(ii) poziția dominantă poate fi deținută numai într-o anumită piață, ceea ce înseamnă că conceptul de poziție dominantă este intrinsec legat de conceptul de piață relevantă,

(iii) piață unde sunt oferite anumite produse ca parte a unei activități economice de către unul din subiecții centrali ai dreptului concurenței, și anume întreprinderea,

urmează să aplicăm mutatis mutandis definiția de întreprindere din art. 4 din Legea concurenței atunci când ne referim la subiecții art. 997 alin. (1).

8. În esență, definiția de întreprindere și de profesionist incorporează aceeași abordare funcțională în sensul în care este irelevantă (i) forma de finanțare (ii) statut juridic și (iii) dacă este constituită cu sau fără scop lucrativ. Însă dacă pentru dreptul civil, este important ca profesionistul să acționeze în scopuri ce ţin de activitatea de întreprinzător sau profesională, pentru dreptul concurenței este important ca întreprinderea să fie angajată într-o activitate economică, adică orice activitate care constă în oferirea de produse pe o anumită piaţă. Deși la prima vedere nu ar exista mari diferențe, acestea sunt dramatice atunci când „întreprinderea” este privită ca fiind compusă din mai multe entități juridice separate care formează o singură unitate economică (a se vedea în particular cazul la CJUE: C-170/83 Hydrotherm, paragraful 11) din care se desprinde principiul continuității economice (a se vedea în particular cazul la CJUE: C‑434/13P Parker Hannifin, paragraful 41).

V. Poziție dominantă pe o piață relevantă

9. Art. 10 din Legea concurenței 183/2012 (Legea concurenței) ne dă careva indicii în vederea calificării unei  întreprinderi ca fiind dominantă sau nu pe o anumită piață relevantă. Cota pe piața relevantă este un element esențial, dar nu hotărâtor. Una din primele definiții oficiale a poziție dominante în spațiul UE a fost oferită în 1978 de Curtea de la Luxembourg în cazul United Brands [v. 27/76 United Brands Company și United Brands Continentaal/Comisia [1978] Rec. 207, punctul 65, cauza 85/76 Hoffmann-La Roche & Co./Comisia [1979] Rec. 461, punctul 38 – „o poziție de putere economică de care beneficiază o întreprindere și care îi permite să împiedice menținerea unei concurențe efective pe o piață dată, acordându-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod independent față de concurenții, de clienții săi și în ultimă instanță față de consumatori”] încorporată în legislația noastră în art. 4 al Legii concurenței și punctul 8 din Regulamentul CC 16/2013. Ideea centrală este în „putere de piață substanțială” și posibilitatea de a acționa în mare măsură fără a fi afectat de comportamentul și reacțiile concurenților.

10. Este necesar de subliniat că poziția dominantă trebuie să existe pe o anumită „piață relevantă” în raport cu care se identifică concurenții existenți şi potențiali [v. art. 28 alin. (6) din Legea concurenței și punctul 7 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă]. Din acest considerent, poziția dominantă a unei întreprinderi se evaluează doar în contextul unei anumite piețe relevante. Anume în această piață relevantă se vor calcula cotele de piață deținute de fiecare întreprindere. Din perspectiva art. 997 alin. (1), piața relevantă ar trebui să fie cea legată de obiectul contractului. De exemplu, piața serviciilor de locațiune într-o anumită piață geografică relevantă.

11. Concurența este un proces foarte dinamic, astfel, poziția dominantă trebuie privită într-un context temporal, și anume dacă la momentul refuzului de a contracta întreprinderea deținea sau nu o poziție dominantă pe piața relevantă.

12. Cine demonstrează poziția dominantă? Pentru a determina poziția dominantă trebuie în primul rând determinată piața relevantă. Determinarea pieței relevante, adică piața relevantă a produsului și piața geografică relevantă, este un exercițiu foarte complex care implică, pe lângă o specializare în domeniul concurenței, multe instrumente juridice de colectare și analiză a probelor, pe care doar Consiliul Concurenței le deține. Legea nu a delegat Consiliului Concurenței competența exclusivă de constatare a poziției dominante a unei întreprinderi. În același timp într-un litigiu comercial, întemeiat în esență pe art. 997 alin. (1), reclamantului îi va reveni un efort herculean de a demonstra poziția dominantă a pârâtului pe piața relevantă.

13. Ceea ce ar însemna necesitatea depunerii inițiale a unei plângeri la Consiliul Concurenței, investigația căreia poate dura ani de zile până la emiterea unei Decizii. Astfel, în lipsa unei Decizii a Consiliului Concurenței care ar constata inter alia poziția dominantă pe piața relevantă într-o anumită perioadă de timp, aplicabilitatea în practică a art. 997 alin. (1) este foarte limitată. Excepție ar putea fi piețele unde există un „monopol natural” (apă, energiei, serviciile poștale), sau unde sunt întreprinderi beneficiare de drepturi exclusive (de ex. în transportul public).

VI. Refuzul de a contracta vs refuzul de a aproviziona

14.  Art. 997 alin. (1) operează cu termenul ‚refuzul de a contracta’, iar Regulamentul CC 16/2013, în punctele 69-82, folosește termenul ‚refuzul de a aproviziona’ (refusal to supply). Diferența de limbaj este determinată de faptul că dreptul concurenței este preocupat mai mult de efectul economic al unui asemenea refuz.

15. În dreptul concurenței refuzul de a aproviziona include în sine și întreruperea aprovizionării [v. pct. 77 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă sau pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante], ceea ce la prima vedere ar fi o situație neacoperită de art. 997 alin. (1). Însă, având în vedere că este un concept împrumutat din dreptul concurenței, acesta trebuie interpretat prin prisma scopului avut în vedere de legiuitor, și anume păstrarea unei concurențe efective. De aceea art. 997 alin. (1) urmează să includă cazurile de întrerupere a aprovizionării. Din perspectiva dreptului concurenței „terminarea unui acord existent de aprovizionare este mai probabil să fie considerată abuzivă decât un refuz de a aproviziona de novo” [v. pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante].

VII. Excepție absolută de la principiul libertății contractuale?

16. Codul civil în art. 997 alin. (1) impune o excepție absolută de la principiul libertății contractuale. Dacă o întreprindere deține o poziție dominantă pe piața relevantă este obligată, fără excepție, să încheie un contract având ca obiect produsul relevant unde prima deține o putere de piață substanțială.

17. În acest context Comisia UE precizează, că existența unei asemenea obligații „poate reduce motivația întreprinderilor de a investi și de a inova”, poate determina întreprinderea dominantă sau cu potențial de a deveni dominantă „să nu investească” pentru că „concurenții pot fi tentați să profite gratuit de investițiile efectuate de întreprinderea dominantă” [v. pct. 75 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante].Pentru a evita asemenea circumstanțe, Regulamentul CC 16/2013 în pct. 75 precizează că refuzul de a aproviziona reprezintă un abuz numai atunci când sunt întrunite în mod cumulativ trei condiții:

1)     refuzul se referă la un produs care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurenţă în mod eficace pe o piaţă din aval. […];

2)     este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval; şi

3)     este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.

18. Ideea care trebuie dedusă este că art. 997 (1) și normele de concurență, în particular pct. 75 din Regulamentul citat și art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței, ar trebuie să protejeze, în general același lucru, atât interesul întreprinderii care are nevoie de „factorii de producere” deținuți de întreprinderea dominantă pentru a putea concura efectiv pe piața din aval și în același timp de a lua în considerare și interesele întreprinderii dominante în protecția investiției sale și în motivarea acesteia de a investi și inova.

19. Normele de concurență prin textul lor par să ia în considerare aceste aspecte. Pe de altă parte art. 997 alin. (1) merge dincolo de ce este necesar și în detrimentul întreprinderii dominante, protejând în exclusivitate interesul celui îndreptățit la încheierea contractului. În teorie s-ar putea contura o speță în care refuzul de a contracta, nu reprezintă un abuz al poziției dominante, dar în virtutea art. 997 alin. (1) întreprinderea dominantă este obligată să încheie contract. Ceea ce ar însemna că scopul normelor de concurență de a proteja o investiție va fi periclitat de art. 997 alin. (1). Acceptarea unei asemenea abordări rudimentare este, cel puțin, inconsistentă și regresivă.

20. Art. 997 alin. (1) trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit.f) şi g) din Legea concurenței și normele din Regulamentul CC 16/2013 care vine să explice că „raporturilor juridice ce apar în legătură cu examinarea preliminară şi investigarea cazurilor privind practicile abuzive interzise de art.11 al Legii concurenţei” [v. pct. 3 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă], astfel încât obligația de a contracta din C. civ. să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii care cere încheierea contractului.

21. Această disonanță nu trebuie soluționată prin regula din art. 5 din Legea cu privire la actele normative nr. 100/2017, lege generală – lege specială. Articolul 997 alin. (1) prevede o obligație de a contracta, iar art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței exemplifică un comportament care ar putea fi un posibil abuz de poziție dominantă. Obligația de a contracta din articolul 997 alin. (1) trebuie aplicată doar atunci când comportamentul întreprinderii dominante ar fi un abuz de poziție dominantă în sensul art.11 din Legea concurenței.

VIII. Sancțiunea și remediile juridice

22. Este evident că prevederea din prima parte a art. 997 (1) este imperativă. Nerespectarea acestei obligații, pe lângă remediile generale oferite de C. civ. pentru cazurile de neexecutare a obligațiilor (art. 901 alin.(1)), alineatul (3) al art. 997 dă posibilitatea persoanei îndreptățite să solicite instanței de judecată să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract. Este un remediu special relativ nou (art. 901 alin. (1) lit. f)).

23. Deși pare o soluție mai mult decât potrivită, aplicarea în practică poate fi una anevoioasă și în detrimentul unei concurențe efective. Un asemenea dosar ar putea dura, iar în această perioadă întreprinderea dominantă poate să-și fortifice pozițiile pe piața de aval prin integrare pe verticală sau să ofere posibilitatea altor concurenți în piața secundară să-și consolideze cota de piață, astfel încât la momentul obținerii acestei hotărâri definitive va fi foarte greu să recupereze acest avantaj concurențial. Menținerea unor raporturi contractuale pe perioadă litigiului în calitate de măsură de asigurare a acțiunii civile nu pare a fi acoperită de Codul de procedură civilă. Totuși, legea procesual civilă ar trebui amendată pentru ai permite reclamantului dreptul la o asemenea „măsură interimară” în vederea păstrării efectivității art. 997 (1). Pe de altă parte aplicarea unei asemenea măsuri interimare, în lipsa unei poziții dominante clare și a condițiilor prevăzute la pct. 75 din Regulamentul citat supra poate fi și mai periculoasă pentru concurența efectivă pe piața relevantă.

24. Totodată, în cazul unui contract de novo, cine va determina contravaloarea serviciilor prestate de întreprinderea dominantă și alte condiții contractuale. Codul civil nu oferă pentru instanța de judecată careva reguli în afara de principiul echității care rezultă din art. 1009 și 1007 alin. (4). Mai mult, determinare acestora în cadrul aceluiași cauze va face și mai lungă perioada de examinare a acesteia în detrimentul celui îndreptățit la încheierea contractului.

IX. Noua redacție

25. După cum am menționat acest paragraf (fostul art. ex-669 (1) actualul 997 alin. (1)) a fost modernizat doar prin înlocuirea

„[Întreprinderea dominantă] nu poate să impună fără motive temeinice celeilalte părţi condiţii contractuale disproporţionate.”

Cu

„[Întreprinderea dominantă] nu poate, sub sancțiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislației din domeniul concurenței și nici clauze abuzive.”

26. Vechea redacție interzicea întreprinderii dominante să recurgă la clauze „contractuale disproporționate”. Legiuitorul a făcut referire la cuvântul „disproporționat” având intenția de a aplica un test mai puțin riguros decât cel din fostul capitol „Clauze Contractuale Standard”, în particular fostul articol 716. Probabil din considerentul că legiuitorul a dorit să ofere un grad de protecție mai înalt pentru cel îndreptățit având în vedere puterea de „negociere” a întreprinderii dominante, negociere care exclude garanțiile oferite de fostul capitol din Codul civil întitulat „Clauze contractuale standard” [v. art. ex-712 alin. (2) C. civ, care explica că nu există clauze contractuale standard în măsura în care condiţiile contractului au fost negociate]. Astfel, în redacția veche cel îndreptățit trebuia să demonstreze numai caracterul disproporționat al clauzei contractuale, indiferent dacă acestea au fost sau nu negociate în particular.

27. În prezent, fraza a doua interzice întreprinderii dominante să impună în contract clauze (i) contrare legislației din domeniul concurenței sau (ii) abuzive (art. 1069-1081). Această frază din art. 997 (1) are un scop informativ. Inexistența acesteia nu ar da dreptul întreprinderii dominante să impună clauze contrare dreptului concurenței sau abuzive în sensul art. 1069-1081. Reieșind din acest considerent vechea redacție era mai reușită, cel puțin în teorie.

X. Concluzii

28. Întreprinderea dominantă nu trebuie să fie obligată în toate cazurile să încheie contract care are ca obiect produsul relevant așa cum prevede C. civ. în art. 997 alin. (1).

29. Într-un litigiu dintre profesioniști, întemeiat în esență pe art. 997 alin. (1), va fi foarte greu demonstrarea poziției dominante în lipsa unei decizii a Consiliului Concurenței care ar constata acest lucru.

30. Până la modificarea legislativă, consider că art. 997 alin. (1) trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței astfel încât obligația de a contracta din C. civ. să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii îndreptățite.

Mod de citare recomandat: 
Andrei Rogac, Adnotare la art. 997 [online]. Codul civil Adnotat [citat 21 noiembrie 2020]. Disponibil: animus.md/adnotari/997/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.

Tabelul de concordanță - art. înainte și după renumerotarea din 1.3.2019

Articolul 1146. Exercitarea dreptului de preemţiune