A A A + | -

Articolul 2191. Noţiunea de testament

Testamentul este actul unilateral, personal și revocabil prin care o persoană, numită testator, dispune, în una dintre formele cerute de lege, pentru timpul când nu va mai fi în viață.


Adnotare:
Autor: Octavian Cazac
Publicat: 27 iunie 2021 | Actualizat: 20 august 2021
Originea reglementării: art. 1034 Cod civil român (2009)

«Le testament est le triomphe de la liberté dans le droit civil».
[Raymond T. Troplong, Droit civil expliqué. Des donations
entre-vifs et des testaments
, Vol. I, Bruxelles, 1872, p. II].

▮ Introducere

Precizări terminologice

Legea recunoaște dreptul natural al omului de a-și modela propria moștenire în mod autonom prin act juridic unilateral, numit testament (lat. — testamentum, provine de la lat. testari, însemnând a mărturisi sau a declara în fața martorilor, și mentis, însemnând voință sau minte, gând; astfel, testatorul declară martorilor utlimul său gând) [Potrivit lui Ulpian testamentul este „mărturia minții noastre juridice, făcută în mod solemn, care va avea valoare după moartea noastră”, v. Regulile lui Ulpian, fragmente, titlul XX despre testamente, lat. — „testamentum est mentis nostrae justa contestatio in id sollemniter facta ut post mortem nostram valeat”].

În alte sisteme de drept, moștenirea poate fi modelată și prin testament conjunctiv al soților și prin contract succesoral (numit și „pact succesoral” ori „pact privind succesiunea viitoare”, care este un act juridic bilateral, încheiat între testator și succesibilii săi), iar legea de acolo folosește expresia „dispoziție pentru cauză de moarte” pentru a desemna atât un testament, cât și un contract succesoral [în dreptul italian a fost introdusă instituția pactului de familie (ita. — patto di famiglia), art 768-bis C. civ. it.].

În sistemul de drept al R. Moldova, însă, testamentul este unica formă de dispoziție pentru cauză de moarte. Totuși, cartea V C. civ. reglementează pactele privind succesiunea viitoare, care sunt recunoscute dacă moștenirea este guvernată de o lege străină.  La fel, un pact succesoral întocmit pe legea străină ar putea fi pus în aplicare pentru o moștenire guvernată de legea R. Moldova dacă el întrunește condițiile față de un testament, pe baza mecanismului conversiunii.

Noțiunea „dispoziție pentru cauză de moarte” este atotcuprinzătoare, ea include testamentul (ca dispoziție cuprinsă într-un act unilateral) și contractul succesoral (ger. — der Erbvertrag, pactul privind o succesiune viitoare; pactul succesoral) (ca dispoziție cuprinsă într-un act bi- sau multilateral). Testamentul conjunctiv (ger. — das gemeinschaftliche Testament) se află la interferența dintre cele două [MuKoBGB, §1937, nr. 4].

Cartea 4-a aproape că nu folosește această noțiune, ci, mai restrâns, „testament” sau „dispoziție testamentară”.  Totuși, cartea a 5-a în art. 2658 și urm., care cuprind normele conflictuale în materie de moștenire, evită să folosească aceste din urmă noțiuni și folosește noțiunea largă de „dispoziție pentru cauză de moarte”, după modelul Regulamentului UE nr. 650/2012.  Alegerea terminologică este logică, fiindcă ea vizează și testamentele conjunctive și pactele privind succesiunile viitoare, admise de dreptul succesoral al unor țări.

Uneori legea folosește noțiunea „dispoziție de ultimă voință”, pentru a imprima un grad de seriozitate juridică, solemnitate, manifestării de voință.  Ea de asemenea exprimă ideea că, în caz că în timp s-au întocmit mai multe dispoziții testamentare, ultima are prioritate și, adesea, înlocuiește complet pe cele anterioare. În dreptul anglo-saxon se folosește noțiunea „will”, adică voință, dar, sub influența dreptului francez, se dublează și se folosește „will and testament” [v. https://en.wikipedia.org/wiki/Will_and_testament].

Pentru claritate, noțiunea „dispoziție de ultimă voință” a testatorului, nu trebuie înțeleasă ca act juridic încheiat imediat înainte de deces. Din contra, de regulă testatorul își planifică minuțios succesiunea ani înainte de eventualul deces, ori, spontan, sub impresia unei crize de sănătate, ori în așteparea unei asemenea crize.

„Dispoziția pentru cauză de moarte” este un ordin făcut de către cel care lasă moștenirea (de cujus), sub forma unui act juridic, capabil să producă efecte juridice doar de la decesul său și cu condiția că îmbracă una din formele cerute de dreptul succesoral [Dieter Leipold în MuKoBGB, §1937, nr. 4].

Definiția propusă testamentului de Bonilini în dreptul italian — testamentul este un act juridic numit, cauza căruia este constituită din sistematizarea intereselor post mortem (ita. — il testamento è un negozio giuridico tipico, la cui „causa” è costituita dalla sistemazione di interessi post mortem) [Bonilini/Trattato, V. II, p. 10]. Se argumentează meritul acestei definiții în a indica, sintetic, multiplele efecte care pot rezulta din actul juridic testamentar, care este izvor de drepturi, obligații juridice și doar morale, de recomandări, și care poate cuprinde declarații (despre fapte ori manifestări juridice de voință); mai mult, o dispoziție testamentară poate cuprinde o recunoaștere a unor fapte ilicite (chiar și infracțiuni), ori poate fi mijloc de comitere a unor fapte ilicite, cum ar fi declarația testamentară care în fond constituie o defăimare [e.g. falsa recunoaștere a paternității unui copil care trăiește în sânul altei familii].

Unele viziuni asupra testamentului subliniază caracterul serios și chiar sacral: „Testamentul este o dispoziție de ultimă voință, prin care o persoană își reglementează soarta patrimoniului după moartea sa și reglementează raporturile juridice pentru momentul în care nu va mai avea ființă, o voință supremă care este în vigoare când subiectul a dispărut și care, tocmai din această cauză, mai mult decât orice altă declarație, cere respect și impune obediență scrupuloasă ” [Roberto de Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, V. III, 7a ed., Messina, Milano, 1934, p. 521].

Așadar, testamentul ar putea fi numit actul juridic civil care poate avea conținutul cel mai colorat. Nu se poate elabora o listă exhaustivă a dispozițiilor pentru cauză de moarte ale unei persoane.

Termenul „testament” este așadar mai restrâns decât „dispoziție pentru cauză de moarte”, și denotă o dispoziție pentru cauză de moarte cu caracter unilateral.

Concluzionăm așadar că, în terminologia juridică folosită de dreptul succesoral național, testamentul pare a fi întreaga manifestare de voință pentru cauză de moarte, pe când o „dispoziție” testamentară este o clauză a testamentului, privită izolat.  În același sens în dreptul francez s-a observat că testamentul este un recipient, este actul care conține dispozițiile de ultimă voință ale defunctului, iar conținutul patrimonial al testamentului este numit legat (fra. — le legs) [Beignier/Succession, p. 143, nr. 214].

Art. 2191 nu cere un conținut anume pentru a califica o manifestare unilaterală de voință ca „testament”, ci se limitează la un minim: autorul să dispună pentru cauză de moarte (mortis causa). Nici măcar nu se cere să „dispună de bunuri” ori să desemneze vreun moștenitor, ori să dezmoștenească pe cineva. Așadar, contemplarea decesului autorului este suficientă pentru calificarea înscrisului ca testament.  Prin urmare, definiția art. 2191 ne pare flexibilă, dar și precisă.

Fiind identică cu definiția testamentului din art. 1034 Cod civil român (2009), definiția are avantajul de a evita criticile formulate în doctrina românească la adresa definiției anterioare, cuprinse în art. 802 din Codul civil român de la 1864 (Codul lui Cuza). Ea limita dispozițiile testamentare la „avutul” testatorului și părea a ignora alte dispoziții de ultimă voință [v. Mircea-Dan Bob, Probleme de moșteniri în vechiul și în noul Cod civil, Universul Juridic, București, 2012, p. 121 și urm.].

Funcțiile testamentului

Testamentul devine eficace juridic la survenirea decesului testatorului [pentru sensul noțiunii de eficacitate a actului juridic civil → adnotarea la art. 328].  Evident, eficacitatea anumitor dispoziții testamentare ar putea fi subordonată unei condiții suspensive ori rezolutorii [→ adnotarea la art. 2205].

Funcția sa primară este de a modela drepturile succesorale ale altora; de a planifica devoluțiunea succesorală în special prin indicarea beneficiarilor devoluțiunii (fie că sunt moștenitori ori legatari) [notă: C. civ. folosește uneori noțiunea de „beneficiar al dispoziției testamentare”, în scopul brevității, pentru a se referi atât la moștenitor (ca dobânditor universal sau cu titlu universal al masei succesorale), cât și la legatar (ca dobânditor cu titlu particular de la moștenitori, din masa succesorală), e.g. art. 2205].  Motivul, care cel mai frecvent induce să se testeze, este cel de a asigura, anumitor persoane, dobândirea de drepturi asupra bunurilor care vor rămâne după decesul testatorului, și este intuitiv că această destinație favorizează anumite persoane în dauna altora, ceea ce reflectă caracterul de liberalitate — trăsătură caracteristică a dispozițiilor testamentare [Bonilini/Trattato, V. II, p. 6].

Desemnarea moștenitorului (numită și „instituire de erede”; heredis institutio) și desemnarea legatarilor nu epuizează funcția testamentului.  El poate avea și alte rezultate, testatorul având aptitudinea de a folosi testamentul pentru diverse manifestări de voință, recunoașteri, și, în special, poate atinge interese morale, nepatrimoniale, în pofida faptului că va deceda. În această cheie, el este un instrument juridic de valorificare a personalității umane. S-a spus deci că testamentul este o instituție nu doar juridică, ci și socială, care atinge numeroase interese post mortem. El nu include o simplă manifestare de voință juridică, ci și una de sentimente [Bonilini/Trattato, V. II, p. 6 și 7].

Pe planul dreptului civil, însă, el este privit în primul rând ca un vehicul de transmisiune a proprietății pentru cauză de moarte, dar și o manifestare particulară a principiului autonomiei de voință.  Într-o viziune, libertatea testamentară este o manifestare a atributului de dispoziție al dreptului de proprietate [Tartuce/Sucessões, p. 352].  Observația este incontestabilă, dar incompletă, întrucât un testament nu se limitează la dispoziția de bunuri.

Principiul din dreptul privat roman nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest nu mai este recunoscut de dreptul modern, ci, din contra, dispozițiile testamentare se aplică împreună cu dispozițiile moștenirii legale, ori le înlocuiesc, ori le completează [Bonilini/Trattato, V. II, p. 8].

Testatorul poate desemna un moștenitor (heredis institutio), care poate fi un terț ori un moștenitor legal (caz în care se aplică unele reguli speciale de interpretare).  Testatorul nu este ținut să-și motiveze dispozițiile, dar o poate face.  Dispoziției testamentare îi este rezervat un spațiu nesusceptibil de verificare în ce ține de „socialitate” a intenției și scopului; unica limită, pe care această libertate o cunoaște, ține de legalitate a conținutului; dar legea este indiferentă față de conținutul bizar sau capricios al dispozițiilor testamentare [Pietro Rescigno, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, p. 146, apud Bonilini/Trattato, V. II, p. 16].  Ordinea juridică este neutră față de motivul fie familial și iubitor, fie bizar și capricios al testatorului când a formulat testamentul.

Legea cere o dispoziție minimă pentru desemnarea unui moștenitor prin testament. Astfel, desemnarea unei persoane ca unic moștenitor nu necesită, simultan, o dispoziție testamentară de dezmoștenire a moștenitorilor legali [MuKoBGB, §1937, nr. 47]. Dacă s-a desemnat un moștenitor doar pentru o cotă succesorală, în partea rămasă din masa succesorală se aplică în mod corespunzător regulile moștenitorii legale, adică vin la moștenire toți moștenitorii legali, iar cota lor succesorală va viza partea netestată din masa succesorală (art. 2241 alin.(1)).

Lipsa unei dezmoșteniri exprese ar putea fi folosită de moștenitorii testamentari să oprească intenția testatorului, după cum urmează:

Ilustrație

T a lăsat un testament prin care a dispus: „Las toată averea mea fetelor mele C1 și C2, în părți egale”.  Astfel, T a omis din testament pe feciorul său C3, cu care era în relații proaste.
După ce au luat cunoștință de testasment, C1 și C2 au decis că este mai potrivit moștenirea să fie culeasă egal de toți trei copiii.
În acest scop, C1 și C2 au renunțat la moștenirea testamentară.  Testamentul a devenit caduc integral.  C1, C2 și C3 au acceptat chemarea la moștenirea legală a lui T, în cote egale, conform art. 2178.

Dacă C1 și C2 au copii (nepoți ai T), renunțarea nu poate produce efectul dorit dacă T a instituit nepoții săi ca moștenitori substituienți (art. 2249).  În acest caz, pentru a atinge efectul dorit C1 și C2 pot accepta moștenirea testamentară, apoi dona lui C3 câte 1/6 din cota lor de 3/6, astfel încât fiecare dintre C1, C2 și C3 vor deține cota 2/6 (=1/3).  

La același mecanism de donare a părții din cota succesorală se poate recurge dacă T l-a dezmoștenit pe C3.

În dreptul german s-a ridicat problema dacă testamentul redactat ca un testament conjunctiv, dar semnat doar de unul dintre soț este valabil sau nu. Jurisprudența germană a dispus că nu este valabil în măsura în care este clar că soțul semnatar dorea să-și manifeste voința doar dacă și celălalt soț accepta (era un soi de ofertă de testament conjunctiv) [OLG Hamm BeckRS 2014, 19797] Și invers, un asemenea testament va fi valabil când se poate reține intenția clară a semnatarului de a dispune chiar și dacă celălalt soț nu va co-semna [Münch FamRZ 2015, 982; OLG München NJW-RR 2014, 838]. O împrejurare decisivă este dacă soțul semnatar a dispus și în folosul familiei celuilalt soț, cu condiția implicită a unei reciprocități din partea celuilalt soț.

Delimitare de actele juridice de dispoziție

Termenul „dispoziție” din noțiunea „dispoziție testamentară” trebuie delimitată de „actele juridice de dispoziție” în sensul art. 311 alin.(3) — adică „actul care are ca rezultat ieșirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu drepturi reale limitate”. Contrastul dintre ele apare în ce privește conținutul lor: dispoziția testamentară nu este întotdeauna o înstrăinare ori o grevare cu drepturi reale, ci poate cuprinde și dispoziții nepatrimoniale ori poate fi izvor de obligații, e.g. legatul. La fel, desemnarea unui executor testamentar (în esență, o acordare de împuterniciri) nu poate fi calificată act juridic de dispoziție în sensul art. 311.
La fel, există diferențe la nivel de efecte juridice în sensul că dispoziția testamentară produce efecte juridice nu la epoca încheierii, ci cea a deschiderii moștenirii [v. în acest sens, Dieter Leipold în MuKoBGB, §1937, nr. 5]. Situația juridică a unui bun care aparține testatorului nu se modifică nicicum prin simpla întocmire a testamentului pe perioada dintre întocmire și deschiderea moștenirii.

Ajungem la concluzia practică importantă că testamentului nu i se aplică dispozițiile legale speciale în materie de acte juridice de dispoziție. De exemplu, nu i se aplică cerința de formă autentică ori de câte ori în masa succesorală intră un bun imobil ori o parte socială în capitalul SRL, și nici nu se cere înregistrarea unui drept supus înregistrării pentru dobândirea lui, ceea ce ar contraveni principiului devoluțiunii de plin drept a moștenirii [v. în acest sens, Dieter Leipold în MuKoBGB, §1937, nr. 5].

Numerus clausus cu libertate de conținut

Principiul libertății testamentare (numit și al „autonomiei testamentare”) nu doar permite întocmirea unui testament, ci fundamentează și libertatea conținutului testamentului. El este și izvor de obligații (acesta este efectul juridic al legatului și al sarcinii testamentare).

Testatorul nu are puterea de a exclude drepturile succesorale minime, ale moștenitorilor rezervatari, și nici nu poate un conținut care contravine bunelor moravuri (atât de importante în viața de familiei) ori, în general, dispozițiilor legale imperative. În acest sens, legea recunoaște doar interesele legitime și nu cele nelegitime, urmărite de testator prin testament.

Precizăm însă că respectarea rezervei succesorale nu este o cerință de validitate a testamentului.  Testatorul poate ignora cu desăvârșire moștenitorii rezervatari ori să îi dezmoștenească.   La epoca întocmirii testamentului nu se poate determina cu certitudine cine sunt rezervatarii.  Dispozițiile legale privind rezerva succesorală intervin nu ca o restricție de legalitate, ci o limită de eficacitate a testamentului, limită care se verifică potrivit împrejurărilor existente la data deschiderii moștenirii, adică la decesul testatorului (la întocmirea testamentului ar putea exista potențiali moștenitori rezervatari, e.g. copii minori, însă la decesul testatorului copii deja să fie adulți, neavând dreptul la rezervă succesorală; și invers, la întocmirea testamentului ar putea să nu existe potențiali moștenitori rezervatari, dar până la decesul testatorului să apară rezervatari).  Și dacă se confirmă existența unor drepturi legale bazate pe rezerva succesorală testamentul se execută cu respectarea acestor drepturi legale prioritare.

Libertatea testamentară este liberă de o restricție pe care o suportă libertatea contractuală — testatorul nu este ținut să ocrotească așteptările terților, spre deosebire de o parte contractantă care este ținută de obligația de bună-credință și corectitudine față de cealaltă parte [doctrina italiană: Bonilini/Trattato, V. II, p. 9;  doctrina rusă: Артур Евгеньевич Швайка, Обоснование субъективного подхода и допустимости внешних доказательств при толковании завещаний {Artur ShvaykaJustification of Subjective Approach and Admissibility of Extrinsic Evidence in Interpreting Wills}. În: Вестник Экономического Правосудия Российской Федерации, N. 9/2020, p. 58]; este un principiu care are valențe speciale în materie de interpretare a testamentelor, unde nu contează sensul obiectiv atribuit de terții rezonabili textului testamentar, ci voința subiectivă a testatorului [→ adnotarea la art. 2213].

În opinia comentatorului german Dieter Leipold, deoarece dreptul succesoral enumeră o serie de categorii de dispoziții testamentare, legea succesorală nu permite orice dispoziție imaginară, ci una care s-a încadra în tipurile prescrise de lege [MuKoBGB, §1937, nr. 10]. Dar la o a doua etapă de analiză, acele tipuri sunt atât de largi (de exemplu, dispoziția testamentară sub condiție; legatul, care reflectă orice obligație; sarcina, care reflectă orice obligație fără creditor), că în fond, asistăm la o largă libertate de conținut. Așadar, suntem de opinia că dreptul succesoral limitează mecanismele juridice succesorale, dar nu și conținutul lor.
În așa fel, s-a apreciat că dreptul succesoral este mai aproape de drepturile reale decât dreptul obligațiilor. De exemplu, un testator nu poate dispune de un bun altfel decât ca parte a masei succesorale, fiindcă asta ar contraveni caracterului universal al moștenirii [MuKoBGB, §1937, nr. 10].

La fel, dreptul succesoral în vigoare nu contemplează desemnarea ca „moștenitor al bunului determinat” (heres ex re certa), îndreptățirea la un bun determinat se califică legat și nu desemnare de moștenitor.

Titlul III (Moștenirea testamentară) din Cartea a IV-a reglementează cele mai frecvente dispoziții testamentare, dar și unele mai exotice, pornind de la experiența germană.

În ce ține de conținutul testamentului, legea nu impune un anumit conținut minim, cum ar fi o cerință de a desemna un moștenitor (cerința care era impusă de dreptul privat roman).

Dispoziția pentru cauză de moarte poate fi nulă pe motiv că contravine unei dispoziții legale imperative. Unele dispoziții valabile, pot însă fi anulabile.

Doctrina a identificat următoarele tipuri de dispoziții testamentare, după domeniul spre care ele sunt îndreptate:

În domeniul succesoral:

1) desemnarea unei persoane ca moștenitor (art. 2240), substituent (art. 2249), moștenitor prealabil sau moștenitor subsecvent (art. 2252);
2) dezmoștenirea (art. 2196);
3) iertarea nedemnului (art. 2173);
4) instituirea unui legat (art. 2297), inclusiv sub forma desemnării ca beneficiar al unei polițe de asigurare de viață (art. 1890 alin.(1)); obligarea la instituirea unui drept de preemțiune [Bonilini/Trattato, V. II, p. 13];
5) instituirea sarcinii (art. 2343), care include și clauza de inalienabilitate (art. 506 alin.(1)); sarcina de a constitui o fundație; dispoziții pentru tratarea cadavrului decedatului în ceea ce privește înmormântarea și prelevarea organelor și țesuturilor;
6) excluderea preciputului soțului supraviețuitor (art. 2186);
7) excluderea sau modificarea întreținerii de 40 de zile (art. 2420);
8) excluderea partajului masei succesorale ori a anumitei părți a ei (art. 2500);
9) instrucțiune de partaj (art. 2502 alin.(1) și (6), precum și 2504);
10) instituirea execuțiunii testamentare, cu sau fără desemnarea unui sau mai multor executori testamentari, autorizarea notarului ori a unui terț să desemneze un executor testamentar [→ adnotarea la art. 2348];
11) limitarea rezervei succesorale (art. 2540);
12) stabilirea condiției suspensive ori rezolutorii pentru eficacitatea unei alte dispoziții testamentare (art. 2205 și 2206);
13) modificarea ori revocarea dispozițiilor testamentare (art. 2381);
14) scutirea de la raportul donațiilor (art. 2515 alin.(3));
15) constituirea unei fiducii (art. 2074 alin.(1) și 2077) de sine stătător ori ca formă de aplicare a uneia dintre celelalte dispozițiile testamentare menționate aici;
16) dispoziții privind felul propriilor funeralii și cu privire la corpul său după moarte (art. 49 alin.(2));
17) dispoziții privind permisiunea sau interzicerea prelevării organelor și țesuturilor (art. 13 din Legea nr. 42 din 6 martie 2008 privind transplantul de organe, ţesuturi şi celule umane).  O discuție emergentă este cea privind „testamentul genetic”, adică permisiunea dată de testator de a i se folosi materialul genetic pentru inseminarea in vitro post mortem [Farias/Rosenvald/Sucessões, p. 320; pentru discuția dacă copii concepuți post mortem din materialul genetic al lui de cujusadnotarea la art. 2167];
18) ordinul privind accesul la bunurile digitale ale testatorului (poștă electronică, conturi pe rețele de socializare și alte conturi) (art. 478) dacă lipsește un ordin electronic;
19) organizarea activității fundației prin aprobarea statutului ei prin testament dacă nu s-a desemnat un executor testamentar în acest sens (art. 12 din Legea nr. 86 din 11 iunie 2020 cu privire la organizațiile necomerciale);
20) alegerea legii care să se aplice moștenirii sale în ansamblul său (art. 2658);
21) clauza de arbitraj în privința litigiilor succesorale (art. 7 Legea nr. 23 din 22 februarie 2008 cu privire la arbitraj, cu condiția suplimentară că se respectă cerințele de arbitrabilitate, adică litigiul se referă la un drept patrimonial, ori la drepturi personale nepatrimoniale susceptibile de o tranzacție, potrivit art. 3 alin.(1)).

În domeniul familiei:

1) desemnarea unui ocrotitor pentru copilul minor sau adult cu dizabilități al testatorului (art. 69 alin.(4));
2) excluderea anumitor persoane de la ocrotirea minorului prin curatelă sau tutelă (art. 55 alin.(4) lit. h)).

Într-o altă opinie, testamentul poate cuprinde și dispoziții extrapatrimoniale, însă ele nu au natură testamentară [v. Chirică/Liberalitățile și succesiunile, p. 191, nr. 569].  Nu putem reține această poziție în dreptul succesoral național, în primul rând, din cauza definiției legale largi a testamentului (orice dispoziție unilaterală pentru cauză de moarte, nu neapărat de natură patrimonială), și, în al doilea rând, faptul că legea permite ca dispozițiile extrapatrimoniale să se cuprindă și în acte care nu întrunesc condițiile unui testament (e.g. o înscriere într-o carte a unui cult privind ritualul de înmormântare dorit), nu restrânge multitudinea de funcții pe care testamentul le poate îndeplini, atât pe plan patrimonial, cât și extrapatrimonial [v. în același sens în dreptul francez, Malaurie/Aynès/Succession, p. 308, nr. 534; Terré/Lequette/Successions, p. 273, nr. 336].

Dispozițiile testamentare privind urmarea de către copiii minori a unei anumite educații religioase nu produc efect juridice, fiindcă nu au un temei legal [MuKoBGB, §1937, nr. 26].
Deciziile de sănătate nu ar trebui să se regăsească în testament, fiindcă scopul lor este să se aplice înainte de deces [MuKoBGB, §1937, nr. 43].

Testamentul ca înscris complex, ce cuprinde mai multe acte juridice civile, ar putea cuprinde acte juridice între vii al căror autor este testatorul, cum ar fi confirmarea unui act juridic anulabil încheiat din numele lui în timpul vieții,  încuviințarea unui act juridic încheiat din numele lui în timpul vieții sau o ofertă de a contracta; recunoașterea unei datorii; iertarea unei datorii.  Doctrina italiană le consideră dispoziții testamentare atipice [Bonilini/Trattato, V. II, p. 205].

Suplimentar, persoana poate să mai recurgă la următoarele mecanisme alternative cu efect pentru cauză de moarte:

1) desemnarea unui terț beneficiar în contractul în folosul unui terț (art. 1096);
2) desemnarea de beneficiar al poliței de asigurare de viață (art. 1890 alin.(1)), în loc de a face desemnarea în testament;
3) ordinul electronic privind accesul la bunurile digitale ale testatorului (poștă electronică, conturi pe rețele de socializare și alte conturi) (art. 478).

Alte criterii de delimitare

După un alt criteriu de delimitare, s-a trasat distincția dintre dispoziții testamentare de natură patrimonială și cele de natură nepatrimonială [Bonilini/Trattato, V. II, p. 25; Tartuce/Sucessões, p. 354].  Cele patrimoniale includ desemnarea de moștenitor ori de legatar, dar și recunoașterea de către testator a unei datorii față de un terț. Toți pot fi desemnați ca „beneficiari” ai testamentului.

Cele nepatrimoniale includ desemnarea unui ocrotitor pentru minor; desemnarea unui ocrotitor pentru copilul minor ori adult cu dizabilități mentale; desemnarea executorului testamentar.

La fel, unele dispoziții pot fi mixte — având elemente patrimoniale și nepatrimoniale deopotrivă — iertarea moștenitorului ori legatarului nedemn; sarcini privind înmormântarea; prelevarea organelor și țesuturilor; încuviințează publicarea operei sale nepublicate ori a corespondenței personale, ori a fișierilor digitale personale (poze etc.).

Legea nr. 139 din 2 iulie 2010 privind dreptul de autor şi drepturile conexe
Articolul 23. Termenele de protecţie a dreptului de autor
(10) Drepturile morale ale autorului sînt protejate pe un termen nelimitat. După decesul autorului, protecţia drepturilor sale morale este exercitată de către moştenitori şi de organizaţiile abilitate în modul corespunzător să asigure protecţia drepturilor autorilor. Astfel de organizaţii asigură protecţia drepturilor morale ale autorilor şi în cazul cînd aceştia nu au moştenitori sau în cazul de stingere a dreptului lor de autor.

De regulă dispoziiile testamentare sunt pozitive, însă ele pot fi și negative:

1) dezmoștenire unui potențial moștenitor legal (succesibil);
2) clauza de inalienabilitate privitor la un drept obținut din moștenire.  Clauza de inalienabilitate nu poate fi instituită privitor la bunurile personale ale moștenitorului, și o asemenea clauză ar putea fi re-calificată drept sarcină;
3) clauză penală ori condiție rezolutorie a desemnării unui moștenitor.

În așa fel, testatorul va exercita, post mortem, o presiune psihologică asupra moștenitorului ori legatarului ținuți să îndeplinească o sarcină testamentară.  Se vorbește așadar despre dispoziții testamentare cu titlu de pedeapsă ori de funcția sancționatorie a testamentului [Bonilini/Trattato, V. II, p. 24]

▮ Caractere juridice

Într-o primă analiză, decesul testatorului este condicio iuris al eficacității juridice a testamentului. Dar decesul nu poate fi este un eveniment incert, ci doar data lui este incertă. Autorul italian Bonilini precizează că decesul nu este un element constitutiv (de validitate) al testamentului ca act juridic civil; el este deja încheiat la momentul semnării sale de către testator, și poate deja să-și producă efectele juridice, care sunt amânate pentru momentul decesului. Conform principiului tempus regit actum, cercetarea dacă testamentul este legal ori nu se face cu referire la împrejurările existente (e.g. capacitatea și discernământul testatorului) și legea în vigoare, la data întocmirii sale, fiind irelevant că, de exemplu, la în ziua decesului testatorul nu mai avea capacitatea de exercițiu necesară întocmirii unui testament ori nu avea discernământ [Bonilini/Trattato, V. II, p. 30].

Caractere: act juridic mortis causa, numit, irevocabil fără rezerve, unilateral nesupus recepției, personal și unipersonal. La fel este un act juridic solemn [Bonilini/Trattato, V. II, p. 30] [Vol. II, Cap. IX, Sez. I]

Mortis causa

Decesul testatorului declanșează efectele juridice pentru realizarea cărora el a fost întocmit.  Sigur că, unele efecte juridice ar putea să nu să se producă nici la momentul decesului în măsura în care dispoziția testamentară este caducă, adică se lovește de un obstacol care nu depindea de voința testatorului (predecesul persoanei desemnate ca moștenitor testamentar ori legatar etc.).

Într-o metaforă, s-a spus pe drept cuvânt că „testamentul începe să vorbească după decesul testatorului” [v. E. Yu. Petrov, Comentariul la art. 1131, în Comentariul #Glossa la art. 1110–1185 CC FR, p. 155].

Testamentul este instrumentul juridic exclusiv, de nesubstituit în sistemul nostru de drept, pentru a realiza efecte juridice pentru un moment succesiv decesului celui care s-a folosit de acest instrument [Bonilini/Trattato, V. II, p. 33].  O excepție constituie opțiunile alternative discutate supra.

În această privință testamentul se distinge de donație, care este un act juridic inter vivos, iar dacă donația este făcută mortis causa, ea se recalifică în testament ș se verifică dacă sunt îndeplinite condițiile de validitate cerute de la un testament (art. 1198 alin.(4)).

La fel, nu este testament actul juridic unilateral îndreptat spre de a produce efecte juridice la survenirea unui eveniment din viața testatorului, cum ar fi apariția unei dizabilități mentale.  Un asemenea act juridic se califică mandat de ocrotire în viitor (art. 76 și urm.).

Nu este o dispoziție mortis causa acordarea cardului bancar și codului PIN unei persoane apropiate de către de cujus în timpul vieții sale [→ adnotarea la art. 2163, IV(2)(b)].

Act juridic cu titlu gratuit: liberalitate?

Deși testamentul este o liberalitate, asta nu este de esența sa, ci doar de natura sa. În viața reală, el poate și să nu fie o liberalitate. Este cazul moștenirii supraîndatorate (damnosa hereditas), care creează mai multe probleme financiare moștenitorului decât îi dă foloase patrimoniale [Bonilini/Trattato, V. II, p. 32]. Legea nu cere, devoluțiunea moștenirii, ca masa succesorală să fie solvabilă. Masa succesorală insolvabilă la fel se transmite prin moștenire.
La fel, moștenitorul ar putea fi grevat de un legat care epuiează folosul patrimonial al dreptului său de moștenire. Ceea ce însă permanent în testament este natura sa de act juridic mortis causa. Deși, dominantă este poziția că testamentul este juridic gratuit, într-o opinie nouă, el ar putea fi calificat „act juridic neutru” [Bonilini/Trattato, V. II, p. 32].

Revocabilitatea garantată a testamentului atâta timp cât testatorul este în viață, a permis să se susțină că el este un act juridic în continuă formare — un proiect care poate fi tratat definitiv doar cu decesul testatorului; aceasta nu este decât o iluzie, fiindcă caracterul revocabil este necesar anume deoarece actul juridic se naște deja la data întocmirii sale [Bonilini/Trattato, V. II, p. 33].

Act juridic unilateral 

Faptul că beneficiarii testamentului trebuie să accepte beneficiul lor (moștenirea, legatul, funcția de executor testamentar) nu înseamnă că testamentul devine act juridic bilateral, ci suntem în prezența unei serii de acte unilaterale consecutive.

În fond, acceptarea beneficiului succesoral este mai largă decât simpla acceptare a testamentului, și se cere și în lipsa unui testament în general [Bonilini/Trattato, V. II, p. 34].

Act juridic nesupus recepției

Împrejurarea că testamentul nu este un act juridic supus recepției în sensul art. 313 nu contrazice cerința ca, după deschiderea moștenirii, el urmează a fi deschis și dezbătut între moștenitori și alți interesați, pentru a asigura, în final, executarea lui. Chiar și atunci când notarul autentifică un testament el nu este destinatar al actului juridic, ci doar autentifică manifestarea de voință a autorului [Bonilini/Trattato, V. II, p. 35].

Caracterul personal și unipersonal

Testatorul nu poate recurge la un reprezentant pentru a-l întocmi, chiar dacă este pus sub ocrotire, îl face personal.
Este unipersonal fiindcă, cuprinde voința unui singur testator.  Dreptul succesoral național nu admite testamentul colectiv, fie că este conjunctiv (prin care mai mulți testator acordă un beneficiu aceluiași terț) ori reciproc (prin care testatorii se acordă reciproc beneficii).

Interdicția se justifică prin necesitatea de a asigura caracterul spontan, dar și revocabil al dispoziției testamentare.  În dreptul nostru deci, testamentul este un act solitar.

Testamentele conjunctive ori pactele succesorale presupun un realizarea unui acord, în care voința unei părți poate fi influențată de cealaltă parte, prin negocieri mai mult sau mai puțin sentimentale. În privința revocării, s-a spus că, cel care testează conjunctiv se simte mai tare ținut să revoce dispoziția testamentară.

Nimic nu se opune, însă, mai multe testamente să fie scrise pe aceeași foaie.

Conținutul testamentului trebuie să reflecte o voință proprie a testatorului și nu poate, de exemplu, să acorde terților dreptul de a desemna moștenitori ori legatari [excepții la legat și la executor testamentar].

Revocabilitatea

Revocabilitatea testamentului este, în dreptul nostru, absolută.  Aceeași este poziția în dreptul francez și italian, cu rădăcini în dreptul privat roman: „Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum” (D. 34, 4, 4).

Dacă testamentul spune că este irevocabil, clauza dată este nulă, iar restul testamentul rămâne valid.

Totuși, revocarea nu anulează testamentul și dacă în el se cuprindeau careva mărturisiri ale împrejurărilor de fapt (cum ar fi recunoașterea unui copil), înscrisul testamentar poate fi examinat ca mijloc de probă în litigiul de recunoaștere a paternității, dar nu ca dispoziție testamentară.

S-a apreciat că iertarea nedemnului prin testament rămâne eficace, chiar dacă testamentul fuseseră revocat ulterior [Bonilini/Trattato, V. II, p. 41].

Revocabilitatea este o garanție a dreptului testatorului de a se răzgândi, incompatibil cu dreptul contractelor, unde domină principiul pacta sunt servanda. Pe drept cuvânt, „orice limitare a revocabilității testamentului este o limitare a libertății testamentare însăși” [v. M. Talamanca, Successioni testamentarie, op. cit, p. 2 apud Bonilini/Trattato, V. II, p. 41].

O persoană nu se poate obliga legal față de alta, să întocmească un testament nou, să modifice ori să un testament preexistent sau nou. Această operațiune cade sub incidența interdicției de la art. 1005 (nulitatea contractului cu privire la transmiterea patrimoniul viitor), care nu se limitează la transmisiunile inter vivos, ci cuprinde și pe cele mortis causa.  O asemenea obligație este ilegală și prin prisma principiului caracterului personal, secret și revocabil al testamentului, care este de ordine publică în dreptul nostru.  Prin urmare, chiar dacă o asemenea obligație a fost asumată, instanța nu poate obliga persoana să întocmească un testament și nici nu poate pronunța hotărâre judecătorească care ține loc de testament.

> Este oare înstrăinarea de către testator a bunului menționat în testament o revocare a dispoziției testamentare?

Solemnitatea. Actum in instrumentum.

Voința este un act juridic prin intermediul căreia voința autorului său este un puternic modelator al realității juridice și ordonează, la discreția acestuia, interesele post mortem [Bonilini/Trattato, V. II, p. 42].

Dar, în dreptul italian, se comentează că testamentul distrus sau sustras ar putea fi reconstruit [Bonilini/Trattato, V. II, p. 41] dacă există un probatoriu convingător.

Legea nu doar că prevede o listă închisă (numerus clausus) a formelor testamentului, dar și reglementează formalități specifice cerute de la fiecare formă. Sancțiunea aplicabilă este cea a nulității (art. 2216), însă se poate spune și că un testament pur și simplu nu există, adică actul juridic este inexistent [Bonilini/Trattato, V. II, p. 43, nota de subsol nr. 168, Cap. XI, Sez. I] .

Fiind un act solemn, actum (manifestarea de voință) se confundă cu instrumentum (înscrisul constatator).

Caracterul solemn însă nu cere folosirea unor expresii dedicate ori sacre, așa cum se cere, de exemplu, în cazul depunerii unui jurământ într-o funcție publică anume.   Așadar, testamentul nu este un act juridic literal, în sensul că dacă în denumire ar lipsi cuvintele „testament” el ar fi nevalabil (act juridic literal este cambia, v. art. 4 lit. a) din Legea cambiei, nr. 1527 din 22 iunie 1993, precum și cecul, v. art. 1781 alin.(1) lit. a)).

Rigurozitatea formei se impune pentru a elimina proba cu martori a dispoziției testamentare (a nu se confunda cu folosirea probei cu martori pentru a interpreta un text testamentar) și, mai ales, fiindcă testatorul nu este în viață atunci când se desfășoară procedura succesorală și se deschide testamentul, fiind imposibilă citarea lui de către notar pentru a-și explica voința. La fel, testamentul oral ar ridica probleme complexe când persoana ar face afirmații pentru cauză de moarte fără însă a fi clar dacă o face cu intenția de a produce efecte juridice ori fără o asemenea intenție. În materie de contracte, comportamentul celui de face afirmația se va interpreta în mod obiectiv, așa cum a înțeles cealaltă parte, pe când testamentele se interpetează subiectiv, fără grija pentru așteptările altor persoane.
Mai mult, regula are funcția de împiedica întocmirea testamentului prin simplul comportament concludent al persoanei; de exemplu, ar exista riscul că, primirea unei rude să locuiască în imobil ar putea fi invocată ca dispoziție testamentară în folosul acestei rude. Recunoașterea unor asemenea potențiale manifestări de voință ca posibile testamente ar deschide calea unui contencios fără capăt.  În fine, solemnitatea este și un mijloc de protecți a consimțământului celui care se obligă, determinându-l să reflecteze și să-și clarifice intențiile înaintea exprimării voinței [v. Chirică/Succesiunile și liberalitățile, p. 193, nr. 572].

La fel, declarațiile pentru cauză de moarte făcute oral familiei și altor apropriați ar putea să fie false ori incomplete, pentru a pune presiune pe ei ori pentru a nu-i supăra; prin urmare, aceste declarații cu greu pot fi luate ca serioase și puse la fundamentul unei moșteniri [pentru această observație practică, v. OLG München ZEV 2012, 42 (46); FGPrax 2020, 141 (143)].  Testamentul scris însă se bucură de secretul conținutului și mai bine ocrotește consimțământul real al testatorului.

În fine, libertatea formei în materie de contracte se datorează și frecvenței, practic zilnice, de încheiere a contractelor zilei cotidiene. Testamentul însă este văzut ca un act rarisim, care trebuie tratat cu seriozitate sporită.

Această politică legislativă pare a fi o constantă istorică și o constantă în dreptul succesoral comparat actual.

Recunoașterea excepțională a testamentului verbal

O excepție este testamentul nuncupativ (făcut coram populo), care nu este recunoscut de dreptul român și italian, dar este recunoscut, din 1 martie 2021, în art. 2229 C. civ. după modelul german (§2250 BGB), precum și de dreptul elvețian (art. 506 cod civil).  De regulă, condiția adițională de validitate este existența unor circumstanțe extraordinare, cum ar fi aflarea într-un spațiu închis în așteptarea salvării, ori, istoric, asediu al cetății sau o carantină, care împiedică testatorul să recurgă la una din celelalte forme testamentare recunoscute de lege.

Stilistic este perfect legal testamentul zis epistolar, sub formă de scrisoare dacă întrunește condițiile testamentului olograf și manifestă o intenție mortis causa, și nu doar un proiect ori o intenție pentru viitor [Bonilini/Trattato, V. II, p. 45].

Pomenile conform obiceiului locului

În unele localități din Moldova bătrânii obișnuiesc să-și pregătească înmormântarea cu ani înainte, și, conform ritualului creștin, pregătesc pomeni și indică cu notițe destinatarul pomenii.  Este totodată uzual că aceștia nu lasă testament în genere ori testamentul lor tace despre pomeni.  La momentul decesului aceste pomeni intră în masa succesorală.  Totuși, este o uzanță (art. 5) că instrucțiunile date pe notițe ori oral de de cujus trebuie executate, chiar dacă nu îndeplinesc cerințele legale de formă ale unui testament.   Ele constituie veritabile obligații morale impuse de un opinio juris communis (art. 778 alin.(2)) și care se îndeplinesc din contul masei succesorale.   Acest opinio juris communis este confirmat de legiuitor la art. 49 ca parte a respectului datorat celui decedat și care nu cere ca voința să fie exprimată în forma unui testament.

▮ Detalii suplimentare:

— privitor la interpretarea testamentului → adnotarea la art. 2213.

— pentru o prezentare a legatului → adnotarea la art. 2297.

— pentru o prezentare a sarcinii testamentare → adnotarea la art. 2343.

— privitor la execuțiunea testamentară → adnotarea la art. 2348.

Mod de citare recomandat: 
Octavian Cazac, Adnotare la art. 2191 [online]. Codul civil Adnotat [citat 27 iunie 2021]. Disponibil: animus.md/adnotari/2191/
Atenție! Verifică dacă lucrării tale i se aplică alte reguli de citare.

LPA C civ, art. 23 [Consolidarea dintre teren și construcție: excepția – apartenența diferitor proprietari]

(Model Succint) Articolul 1251. Contractul de locaţiune